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第八届全国人民代表大会第五次会议主席团和秘书长名单

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第八届全国人民代表大会第五次会议主席团和秘书长名单

全国人民代表大会常务委员会


第八届全国人民代表大会第五次会议主席团和秘书长名单


  (1997年2月28日第八届全国人民代表大会第五次会议预备会议通过)

主席团(157人,按姓名笔划排列)
  丁关根   刀爱民(傣族)      于永波(满族)
  于是之   马万祺   马思忠(回族)      王丙乾
  王汉斌   王光英   王维山(蒙古族)     王朝文(苗族)
  王 群   韦 钰(女,壮族)    毛冬声   毛致用
  亢龙田   方惠坚   尹 俊(白族)
  艾斯海提·克里木拜(哈萨克族)    布 赫(蒙古族)
  卢功勋   卢嘉锡   叶公琦   田纪云   田期玉
  田富达(高山族)     史来贺   生钦·洛桑坚赞(藏族)
  曲格平   朱世保   朱 良   朱森林   乔 石
  任现春(瑶族)      任继愈   全树仁   刘夫生
  刘长瑜(女) 刘方仁   刘华清   刘国光   关山月
  江泽民   阮崇武   孙起孟   孙鸿烈   孙维本
  苏晓云(土家族)     李长春   李先猷(哈尼族)
  李 后   李克强   李泽民   李绍珍(女) 李登海
  李瑞环   李锡铭   李 灏   杨 凤(纳西族)
  杨代蒂(女,彝族)    杨白冰   杨汝岱   杨纪珂
  杨初桂(女,侗族)    杨析综   杨 明(白族)
  杨泰芳   吴仁宝   吴阶平   何竹康   何 康
  余秋里   张万年   张兴让   张克辉   张勃兴
  张彦宁   张健民(满族)      张绪武   张 震
  陆文夫   陆载德   阿木冬·尼牙孜(维吾尔族)
  陈光健   陈作霖   陈明义   陈章良   陈焕友
  陈舜礼   陈慕华(女) 陈邃衡   林兰英(女) 林丽韫(女)
  罗尚才(布依族)     帕巴拉·格列朗杰(藏族) 周正庆
  周 南   周 觉   周冠五   孟连崑   孟富林
  赵东宛   赵志浩   赵梓森   郝诒纯(女) 荣毅仁
  胡锦涛   柳随年   宦爵才郎(藏族)     费子文
  费孝通   贺光辉   热 地(藏族)      耿昭杰
  贾志杰   顾诵芬   顿珠多吉(藏族)
  铁木尔·达瓦买提(维吾尔族)     倪志福   徐采栋
  高德占   高 潮   唐佩珠(女,壮族)    陶大镛
  黄保尧(壮族)      黄 菊   曹龙浩(朝鲜族)
  曹 志   章师明   章瑞英(女) 阎海旺   梁广大
  尉健行   屠由瑞   彭士禄   彭清源   董建华
  惠永正   程思远   程维高   傅全有   傅铁山
  曾庆红   温家宝   谢 军(女) 谢 非   谢铁骊
  蓝丁寿(畲族)      雷洁琼(女) 蔡子民   廖 晖
  滕昭蓉(女,苗族)    滕 藤   颜龙安   薛明伦
  薛 驹   霍英东
秘书长
  田纪云





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浅谈对当事人诉因选择权的限制


深圳市福田区人民法院 邬文辉


一、当事人的诉因选择权
所谓诉因,是指在民事诉讼中,原告据以提出诉讼的理由或原因。而当事人的诉因选择权,一般是指法律规定的当事人在某种情况下选择决定提出诉讼的理由或原因之权利。《中华人民共和国合同法》第122条规定:"因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。"这就是说,当违约责任与侵权责任竞合时,我国合同法赋予了当事人法定的诉因选择权。此外,还有并非法律明确规定的诉因选择权,如被告拖欠原告的货款纠纷,原告可基于被告所签发的票据未能得到兑付的诉因提起诉讼,也可基于货物买卖合同的违约之诉因而提起诉讼。当事人的此种诉因选择权,法律虽然并无作出规定,但根据案件的具体情况,原告自己可以选择确定诉因提出诉讼,法院一般应予准许。我们不妨称之为非法定的诉因选择权。当然,并非所有的民事诉讼中原告都可以享有这种诉因选择权,目前我国法律只有合同法规定了法定的诉因选择权,至于非法定的诉因选择权,则必须根据具体案件的性质来确定原告是否具有诉因选择权。
 诉因选择权从实质上讲是当事人的一项民事诉讼的权利。法律和人民法院之所以赋予原告诉因选择权,目的是为了充分保障原告的诉权的实现,尽可能方便原告进行民事诉讼。享有诉因选择权的原告,可根据自己的情况,从方便收集证据、出庭诉讼、易于胜诉等出发,进行诉因选择。
二、当事人滥用诉因选择权的现象及其危害
但是,当事人的诉因选择权是否应受到一定的限制,如原告是否可以在其提出的一案诉讼中就两个诉因作出双重选择,原告诉因选定后在一审、二审或重审中是否还可以作出变更,人民法院的审理范围是否应受到原告选定的诉因的限制,这些问题在我国合同法及司法解释中均未作出规定,导致司法实践中出现了当事人滥用诉因选择权的现象。当前司法实践出现的当事人滥用诉因选择权的情形主要有:
1、双重选择诉因。如本人去年承办的原告福建省某胶合板厂诉被告桂林某公司深圳分公司的拖欠货款纠纷一案,原告起诉时,既以被告违约拖欠货款为由起诉,同时又以被告所签发的票据不能兑现为由提起诉讼,要求被告承担开具空头支票的票据责任,并按合同支付逾期付款之违约金。显然,该案中原告是在选择了票据之诉因的同时,又重复选择了违约之诉因。
2、随意变更诉因。如福建省光泽县人民法院审理的王贵良诉邵武市汽车客运公司因客运合同引发的人身损害赔偿纠纷一案(载《人民法院报》2000年9月12日第4版,题为《"飞石"砸残乘客,客运公司赔偿》),原告起诉时选择侵权诉讼,诉讼中却变更为违约责任之诉。还有的当事人在一审时选择侵权之诉提起诉讼,一审法院判决未能支持其诉讼请求,当事人又以违约责任之诉因提出上诉。有的当事人甚至在法院作出终审判决后,以其在原审中完全未提及的另一个诉因提出申诉。
人民法院基于不同诉因受理的案件,在管辖法院、审理范围、适用法律和最终的实体判决等方面都是很不相同的。当事人滥用诉因选择权,在司法实践中已经造成了许多不良的后果,主要表现在几个方面:
1、使法院无法及时确定管辖权。比如,原告既以违约之诉起诉 ,又以侵权之诉起诉的,法院首先碰到的问题就是如何确定本案的管辖权问题。根据民事诉讼法规定,因合同纠纷而提起的诉讼,管辖法院为被告所在地法院或合同履行地法院,而因侵权纠纷提起的诉讼,管辖法院则为被告所有地法院或侵权行为地法院(包括侵权行为实施地和侵权行为的结果地),显然这二者的管辖法院是不尽相同的。如果原告不选定诉因,受理案件的法院就必然需要为本案的管辖权问题牵扯太多的时间和精力。本院受理的原告深圳市某公司诉被告珠海某有限公司、被告某银行珠海支行一案,就因为原告先以侵权之诉因起诉,被告则以原告所提出的侵权之诉本院依法不具有管辖权为由提出管辖权异议。原告为避免到外地法院诉讼,又临时变更诉因为违约之诉,此后原告担心以违约之诉因难以胜诉,在庭审中变更诉因为侵权之诉,被告又再次提出管辖权异议。如此一来,案件尚未进行实体审理,法院就开了四、五次庭,花费了大量的时间和精力。
2、使法院无法确定案由,进而无法确定审理范围及案件所应适用的法律。人民法院审理民事案件时,都要确定案件的案由,以便确定审理案件的范围和适用的法律。而民事案件的案由主要是根据原告起诉的诉讼请求及其依据的事实和理由来确定的。因而,原告的诉因不确定,则人民法院的审理范围和所适用的法律也自然无法确定。比如,原告在提出一个具有违约责任之诉和侵权损害赔偿之诉的双重诉因的诉讼时,法院对于本案是应适用合同法或是侵权行为法,绝无可能作出决定。
3、使对方当事人不能方便有效地进行抗辩,影响了对方当事人诉讼权利的正当行使。民事诉讼中,法律规定双方当事人的地位是平等的,被告对原告的起诉应享有充分的抗辩权利。但是,如果对原告的诉因选择权不进行限制,法律赋予被告的抗辩权利就必然无法得到保障,法院在这种情况下作出的裁决就很难服人。特别是有的原告在诉讼中临时变更诉因,进行突然袭击的,被告根本就来不及有针对性地收集、提供证据或提出反驳意见,这样的结果无疑是变相地剥夺了被告进行有效抗辩的诉讼权利。比如,原告起诉时以违约之诉因起诉,被告在法定答辩期间也针对自己并不构成违约进行答辩并收集、提供了相应的证据,但案件在后来的审理期间原告又将诉因变更为侵权之诉,由于被告针对违约之诉与侵权之诉进行抗辩所需提出的理由和证据是完全不同的,而被告在毫无准备的情况下,来不及收集、提供关于自己不构成侵权的证据,从而使自己因未能提供相应证据承担败诉的不利后果。
4、造成社会和国家的司法资源浪费。如法院对原告的一个诉因进行处理而导致原告败诉,原告却以另一诉因缠诉不止,导致的结果不仅是对方当事人需要无休止地应付原告的一次次上诉、申诉,人民法院也必然要花费大量的时间和人力物力来处理原告的缠诉,这就不仅不能体现经济诉讼原则,还会造成社会和国家极为宝贵的司法资源的浪费。
三、对当事人诉因选择权限制的依据
虽然我国法律对当事人的诉因选择权仅从正面作了规定,但我认为在司法实践中,人民法院对当事人的诉因选择权进行合理的限制,是具有法律上和理论上的充足依据的。
1、权利义务一致性原则的要求。既然法律赋予了原告诉因选择权,根据有权利必有义务的法制原则,原告也就应承担不得滥用诉因选择权的义务。同时,对原告滥用诉因选择权的行为进行限制,也充分体现了权利不得滥用的宪法原则的要求。
2、平衡诉讼双方利益的要求。民事诉讼法第8条规定:"民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等"。法律之所以赋予原告诉因选择权,实际上是体现了法律对原告在某些案件中所处劣势地位的一种纠正的态度,以便原告利用法律赋予的这种得到强化的诉讼权利,更好地保障和实现自己的实体权益。但民事诉讼的当事人平等原则,又要求诉讼一方不能凌驾于另一方之上,人民法院在审理案件中必须确保诉讼双方均能平等地行使诉讼权利,尽量平衡双方的利益,这就必然需要对滥用诉因选择权的行为加以必要和合理的限制。
3、节约有限司法资源,提高司法效率的要求。随着我国社会经济的不断发展和国家民主与法制的进一步完善,当前全国各级人民法院都面临案件大量增多与办案人手严重不足的矛盾。今天我国司法资源的短缺程度,比建国以来任何时候都显得更加突出。司法资源的短缺,就必然影响到司法效率的有效提高。民事案件中,经常出现当事人长期缠诉的现象,其中也不乏当事人利用法律漏洞,不当滥用诉因选择权的情形。当事人的滥用诉因选择权,往往牵扯人民法院大量的人力物力和时间。因此,为了节约有限的司法资源,提高司法效率,也有必要对当事人的诉因选择权进行必要的限制。
四、如何限制当事人诉因选择权
因为当前当事人的诉因选择权中,已由合同法对当事人选择违约责任之诉和侵权损害赔偿之诉的权利作出了明确规定,我认为对当事人依据合同法取得的诉因选择权进行限制就必须以立法的方式解决,而对当事人非法定的诉因选择权的限制也应由最高人民法院作出相应的司法解释。现阶段在民事诉讼法缺乏规定的情况下,可根据宪法关于"权利不能滥用"的原则和民事诉讼法第8条规定,对原告的诉因选择权进行限制。无论是采取何种方式,要对当事人诉因选择权进行限制,我认为都必须明确规定以下几个原则:
1、诉因选择的确定性原则。原告选择诉因必须明确具体,不能含糊。
2、诉因选择的时效性原则。原告选择诉因必须及时,应当在起诉时即作出选择,不能待立案后甚至是开庭后才来选择或变更,否则会令人无所适从。
3、诉因选择的单一性原则。原告必须作出单项选择,不能同时选择两项或两项以上的诉因提起诉讼。原告起诉时陈述的事实与理由,在有的情况下可能会出现诉因交叉、重复的情况(如在违约责任与侵权责任竞合时),但在其诉讼请求中就不能允许原告基于交叉、重复的诉因而提出交叉、重复的请求,否则法院会无从判断。
4、诉因选择的恒定性原则。原告选定诉因后不能变更。原告不仅在一审阶段不能变更诉因,在二审阶段及再审阶段也不能变更。当然,原告如在本案中败诉,应当允许原告以另一诉因另行提起诉讼。
五、对当事人诉因选择权进行限制的效力
我们讲对当事人诉因选择权进行限制,当然主要是针对原告进行限制,但这种限制的效力也应及于被告。具体是指,当原告选定起诉的诉因后,被告就仅能就此诉因进行抗辩,而不能又以另一诉因进行抗辩。否则,不仅被告的抗辩会显得牛头不对马嘴,而且必将增加法院审理案件的复杂性,不利于尽快审结案件。此外,这种限制对法院亦有约束力。原告选定诉因后,人民法院审理案件的范围也就确定了,法院只能在原告的诉因范围内"就事论事"地对案件作出裁决。实践中,许多法官还未能认识到这一点。比如,本文前面提到的福建省光泽县人民法院审理的王贵良诉邵武市汽车客运公司因客运合同引发的人身损害赔偿纠纷一案,原告起诉时选择侵权损害赔偿之诉因,诉讼中变更为违约责任之诉因,该院一审也竟然以违约责任之诉因作出判决。此外,本文提到本院受理的原告深圳市某公司诉被告珠海某公司、被告某银行珠海支行侵权纠纷一案,被告对本院管辖权裁定不服向深圳市中级人民法院提出上诉后,中院在裁定中却将该案的诉因确定为违约之诉。法院的上述做法,显然是有失公允的,这就超出了原告的诉讼请求范围,违背了民事诉讼的不告不理原则。


城乡规划领域中违建行政强制拆除相关法律问题分析??解读法释[2013]5号理解与适用

【内容摘要】本文是对最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》理解与适用问题所作的律师解读。具体阐述了违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围;详细分析了非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容;深入探讨了行政强制拆除程序及救济途径问题。
【关键词】城乡规划,违法建筑,行政强制拆除,司法解释,律师解读

最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(以下简称《批复》),于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过,2013年3月27日公布,自2013年4月3日起施行。《批复》规定,“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”正确理解与适用《批复》,对于统一法律适用,体现司法改革中的“裁执分离”原则,解决目前违法建筑强制拆除领域的主体问题,准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神,切实维护公共利益,保障被执行人及其他利害关系人的合法权益,具有十分重要的意义。

一、违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围

1、违法建筑物、构筑物及其设施的界定

根据《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504-2009) 的定义,所谓“建筑物”,是指用建筑材料构筑的空间和实体,供人们居住和进行各种活动的场所;所谓“构筑物”,是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施;对于“设施”,该标准未作界定,而是将其纳入构筑物范畴,依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释,所谓“设施”,是指为某种需要而建立的建筑、系统等。
自1989 年城市规划法首次在法律层面上提出“违法建筑”的概念后,这一概念逐步为水法、土地管理法、铁路法、公路法、渔业法、道路交通安全法、防洪法、大气污染防治法、水污染防治法、煤炭法、电力法、石油天然气管道保护法、海洋环境保护法、海岛保护法、海域使用管理法、港口法等多部法律广泛采用,虽不同法律在文字表述上各有区别,但其内容并无实质上的差异。2007年城乡规划法将该概念表述为“违法建设”,2011年行政强制法则表述为“违法建筑物、构筑物、设施”,《批复》继续沿用了行政强制法关于“违法建筑”的概念,亦表述为“违法建筑物、构筑物、设施”。显然,城乡规划法的“违法建设”是从行为内容的角度对“违法建筑”的概念进行演绎,而行政强制法和《批复》的“违法建筑物、构筑物、设施”(以下简称“违建”)是从对象范围的角度对这一概念进行演绎,相互之间并不矛盾。
《批复》中的“违法”,依解释文义,此处之“法”仅指城乡规划法,而不涉及城乡规划法之外的其他法律。在城乡规划法中,违建的情形主要有三,分别规定在第64条、第65条以及第66条中,具体为:(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的;(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的;(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。不过,需要指出的是,根据城市规划法第1条关于立法宗旨和目的之规定,该法是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件,并非强制性禁止性规范,其目的在于加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,对其违反,并不必然导致违建的拆除。这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析,在此不再赘述。

2、《批复》的适用范围

从法律适用的逻辑和功能来看,行为内容决定法律适用的性质,对象范围决定法律适用的范围,因而厘清“违法建设”这一行为非常重要。所谓“违法建设”,根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款给出的概念,是指“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”鉴于城乡规划法规制的是违建“进行”行为,因此,对于“违法建设”,应限缩理解为“处于已经开始着手但尚未结束,违法行为还在继续,违法后果还在不断扩大”的情形,笔者称之为违建增量情形。换言之,在违建增量情形下,当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,需要强制拆除的,应适用《批复》规定,即根据城乡规划法第65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。
对于违法行为不再继续,违法后果已经固定,客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施,则原则上不应适用或者参照适用《批复》。这是因为:《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政机关对于该等违建的处罚时效及于增量形成期间以及“建成”后两年内。在该等处罚时效中,对存量违建是否属于历史原因形成,行政机关是否存在超期处罚,是否存在“默许”、“不作为”等行政过错,行政处罚是否合法,处罚程序是否存在瑕疵,是否存在滥用职权或者超越职权情形,是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为,等等,有一个司法审查认定问题。原则上,对于处罚时效中的存量违建,可以参照适用《批复》,而对于处罚时效外的存量违建,则应纳入合法建筑范畴而严格禁止适用《批复》。关于该问题的具体处理,详见笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中的相关内容。

二、非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容

1、区分非诉行政执行申请与法院强制执行申请

对于非诉行政执行申请问题,其前提是非诉。所谓诉讼案件中的法院强制执行申请,根据行政诉讼法第65条第2款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“行诉法解释”)第83条的规定,是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。而所谓非诉行政执行申请,根据行政强制法第53条、行政诉讼法第66条以及最高人民法院有关司法解释的规定,则是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依法向人民法院提出的强制执行申请。两者的最主要的区别在于申请执行的依据不同,前者系发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书;而后者系行政机关作出的生效的行政决定。

2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度

实践中,在审理拆迁案件的过程中,特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中,一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益,向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为,有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定,“诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”这是极端错误的。根据《立法法》第8条规定,诉讼制度应当由法律规定。先予执行属于诉讼基本制度,应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。原《城市房屋拆迁管理条例》授予人民法院拆迁案件的先予执行权有立法越权之嫌疑。在民事诉讼中,先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。在拆迁征收领域,拆迁征收人希望通过先予执行达到尽快拆迁征收的目的显然有违先予执行制度的立法精神。同时,人民法院审判首先必须适用的是全国人大及其常委会制定的法律和最高人民法院的司法解释,对于行政法规、规章及其他规范性法律文件,法院虽无权否定,但对违反上位法的条款可不予适用。《行诉法解释》第94条规定“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请执行的,应当提供相应的财产担保。”因此,人民法院要慎用先予执行措施,原则上宜不用;非用不可时,应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。
那么,在非诉行政执行案件中,能否适用先予执行制度呢?笔者以为,更应严格杜绝。理由如下:
(1)没有任何法律依据
从《行诉法解释》第94条条文看,行政诉讼的提起是先予执行的前提,换言之,该条规定仅适用于审理行政诉讼案件,而不适用于非诉行政执行案件;同时,参照民事诉讼法及相关解释的相关规定,亦找不到非诉行政行为可以先予执行的法律依据。
(2)无论在实体上还是在程序上都将导致行政侵权
根据《行诉法解释》第66条、第86条规定,法院强制执行申请应当具备的条件之一即具体行政行为已经生效并具有可执行内容。在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行而采取强制执行措施,将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权,同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。
(3)有承担国家赔偿法律后果之虞
在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行,不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心,不利于行政相对人合法权益的充分保护;同时,人民法院在没有法律依据的情况下先予执行,万一执行错误,必然要承担国家赔偿的法律后果,从而造成公权力为私益买单的尴尬情形,也损害了司法的权威与公正。

3、违建行政强制拆除主体及其权限

从《批复》表述来看,对于涉及违反城乡规划法的违建强制拆除问题,强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。对此应作三方面的理解,一是根据行政强制法第13条第1款规定,“行政强制执行由法律设定。”结合城乡规划法第65条、第68条以及行政强制法第34条等规定,应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违建主体已得到法律明确的特定授权;二是对于城市规划区内的增量违建,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,根据城乡规划法第64条的规定虽系作出拆除违建决定的法定部门,但未得到法律的明确授权,其本身没有强制执行权,只能申请由县级以上人民政府责成有关部门依照城乡规划法第68条采取强制拆除措施,而不可以自己的名义向法院提出非诉行政执行申请;三是对于乡、村庄规划区内的增量违建,乡、镇人民政府既是作出拆除违建决定的法定部门,同时也具有实施强制拆除活动的主体。
对于上述的“有关部门”,实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等;对于“责成”程序,实践中也有多种情形,有的就个案作出责成决定,有的以规范性文件加以明确,有的表现为内部行政程序,有的同时产生外化效果,有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定,等等。
不过,笔者以为,《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形,且法律明确规定“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”,就一概认定“强制拆除”应当按照行政程序执行,并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序,理由是不够充足的,有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。在此需要指出的是,对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限,应理解为《批复》适用范围下的特定授权,而不宜作完全授权解释,不能认为只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”,包括存量违建在内,行政机关就可以强制拆除。这点需要引起特别注意和高度重视。

三、行政强制拆除程序及救济途径

1、行政强制拆除程序

对于行政强制拆除的程序,目前相关的配套性规定尚不健全,依据城乡规划法第65条、第68条,行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定,其必经程序大体如下:
(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除
(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除