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浅析在公安、司法实践中如何识别计划经济与市场经济体制下的销售模式/程旭光

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:24:37  浏览:8986   来源:法律资料网
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浅析在公安、司法实践中如何识别计划经济与市场经济体制下的销售模式


改革开放的最终目的是革除束缚生产力发展的一切弊端,推进人类社会的文明、前进和发展。从上世纪八十年代开始, 经济体制改革牵动了一系列经济体制内的改革,有的是强制性的,有的是与时俱进的。总而言之,我国的经济体制改革是成功的,是世人瞩目的。但随之而来的新情况、新问题不断涌现,如就销售模式的改变问题,是一个涉及到数以百万计国有、集体、个私企业的问题。侦查、检察、审判机关在侦查、起诉、审判各种经济犯罪,证明犯罪主体身份时势必要涉及到这方面的内容。现笔者就公安、司法实践中如何识别我国社会主义计划经济与市场经济体制下的销售模式作一些探讨,供大家参考。
一、 销售主体的改变
销售模式其实是一种销售方式,是销售主体通过流通领域,运用销售方式销售商品的一种活动。其流程是:商品——流通领域——消费者;具体操作为:销售主体——商品——销售人员——营销方式——流通领域 〈市场〉——消费者。
计划经济下的销售主体主要是国有、集体企业和一些个体商贩。国有、集体企业占所有销售主体的百分之九十八以上,其中国有企业占主导地位,其它居于次要地位。以前我们外出时通常能看到一些企业的名称前面都冠有“国营”两个字,连一些集体的饮食店、供销社也冠有“国营”的名称;在公安、司法实践中要认定计划经济体制下的销售主体,很间单,没有任何异议。
从上世纪八十年代开始,我国进行了 经济体制的改革,到目前为止,确立了按照解放和发展生产力的要求,坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。二十几年的改革成果,进一步巩固和发展公有制经济,发展壮大了国有经济,同时也使许多国有企业改变了性质,采取了多种有效实现形式,积极推行股份制,发展混合所有制经济,各级政府加大了对个体、私营等各种形式非公有制经济的支持、帮助力度,初步建立和逐步规范了市场经济。
市场经济体制下销售主体主要由计划经济体制下的销售主体演变而来,在原来的基础上扩大了股份制和混合所有制以及个体、私营企业等销售主体,销售主体就变得复杂。
在公安、司法实践中 要认定市场经济体制下销售主体必须先查明企业性质。特别是一些个体、私营加工企业,连法人登记都没有,根本无法查明,在诉讼阶段,就有一些典型案例引起司法界、法学界的争议和争论。
二、 销售人员的身份改变
计划经济体制下销售人员的身份是明确的,习惯统称“供销员”。所谓“供销”是指企业在生产、经营过程中采购〈供应〉原材料,推销〈销售〉商品的行为。企业的供销员负责两方面的工作:一是采购;二是推销。
所有的供销员都是企业的正式干部职工,一些大中型企业把人事、劳动部门分开,干部由人事部门管理,职工由劳动部门管理;一些小型企业把人事、劳动部门合并为统一科室进行管理。公安、司法机关要确认其身份,到所在单位调阅一下档案就可以。那时个体经商人员的成分不叫供销员,有一个固定称呼,叫个体商贩。
市场经济体制下销售人员的身份我们把他们统称为“销售人员”。现实中有称:“业务员”、“推销员”、“销售员”、 “供货员”、“委托产品销售代理人”、“代理人”等;工作职责与计划经济体制下大致相同,负责销售主体的采购、推销工作。
市场经济体制下销售人员的身份是复杂的,有正式干部职工,有合同聘用制销售人员。其中聘用的销售人员有长期、短期的区别。国有、集体企业、公司和规范的个体、私营企业、公司管理规范,公安、司法机关要确认销售人员的身份,到企业查一下档案就可以。但是有一些个体、私营企业、公司内部管理混乱,没有建立档案管理制度,一旦企业被诈骗或被侵害时,无法维权,无法举证。可谓:“哑巴吃黄连,有苦无处说!”如某市公安机关今年三月份侦破了刘某涉嫌特大职务侵占一案,涉及到证实犯罪嫌疑人的“销售人员”身份时,由于是私营企业,内部档案管理混乱,连起码的聘用合同、销售合同都找不到了,公安机关为了证实其身份,只好到外地客户去调查取证,花费了一些本不该花费的人力、物力和财力,教训很深刻。
三、 销售人员的待遇及销售方式的改变
计划经济体制下供销员的待遇主要体现在:供销员拿销售主体的固定工资,领出差补贴,一切福利待遇与正式干部职工同等。
市场经济体制下销售人员的待遇主要体现在:没有固定的工资待遇,销售方式普遍实行“责任制”。国有、集体企业、公司和一些规范的个体、私营企业还比较好,在实行“责任制”的同时一些政治、经济方面的待遇尚能落实,如保险、统筹等销售主体都能解决。一些不规范的个体、私营企业销售人员的待遇就没有保障,尤其是一部分不讲信用的个体、私营企业等销售主体拖欠、克扣现象严重,纠纷频繁。这种现象在沿海发达地区尤为严重。
计划经济体制下的供销员与市场经济体制下的销售人员待遇和销售方式方面最大的区别是:销售行为与销售业绩是否挂钩的问题,前者不挂钩,后者挂钩。 计划经济体制下供销员的采购、推销行为不落实“责任制”,不与业绩挂钩,干好干坏一个样。
市场经济体制下销售主体对销售方式普遍落实了各种“责任制”,而这些“责任制”名目繁杂,形式多样。如“包干制”、“包底销售制”、“地区产品委托销售制”、“利润分成销售制”、“让利销售制”、“某某销售制”等。
如某市公安侦查机关今年二月份办理了一起挪用资金案件,涉及到犯罪嫌疑人挪用货款的问题。在侦查阶段,公安机关对其销售方式、销售人员身份进行了调查确认:销售方式是“包干制”,即销售主体以低于出厂价格提供给销售人员商品,并送货到客户,承担运费、税收,不拿固定工资,自负盈亏年终到销售主体结账;身份是销售主体正式聘用的销售人员。由于销售主体内部管理混乱,“包干制”有缺陷,销售主体对销售人员的销售活动、资金回笼等无法监控、管理,“包干制”流于形式,给犯罪嫌疑人钻了空子;在报捕阶段,个别司法机关的经办人员的观念还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下的销售人员身份识别不清,认为证明犯罪主体证据不足,不批准逮捕。后来公安机关直接向检察机关移送审查依法起诉,最后审判机关认定被告人有罪判了刑。由于侦查、检察机关对该案犯罪嫌疑人的身份认定有异议,严重地影响了办案的质量和速度,造成了打击不力的现象。
从公安、司法实践中大家体会到:在计划经济体制下公安、司法机关要查清供销员的待遇及销售方式很容易,有档案可查。在市场经济体制下公安、司法机关要查清销售人员的待遇及销售方式很难,原因在于:
〈1〉销售主体复杂。公有制和非公有制经济实体区别巨大,在具体办案过程中公安、司法机关之间没有一个统一的认定标准;公安、司法人员之间没有一个统一的认识标准,有的公安、司法人员平时不注重学习,思想僵化,计划经济体制与市场经济体制下的销售模式区别不清,常常因案件的一些细节争执不下,影响了办案的速度和打击的力度;
〈2〉销售方式千变万化,没有固定的形式。在销售活动中销售主体说了算,不能以一句营利和亏损来概括。
如某市公安机关2002年11月在初查一起职务侵占案件中,发现一销售主体从营销策略上去做文章,临时搞部分商品底于出厂价进行亏本销售,具体销售活动由销售人员进行,销售主体没有书面授权,也没有文字记载,只是电话通知,又没有原始记录,时间一长,大家都说不清楚了,年终结账时将亏损部分都算到销售人员上。销售主体以涉嫌职务侵占犯罪将销售人员告到公安机关。虽然该案侦查机关没有立案,但销售人员的名誉受到了侵害,这些都是销售方式上存在的问题;
〈3〉档案不全,销售主体被侵权后无法举证。国有、集体企业、公司,规范的个体、私营企业等,内部管理规范,各种规章制度健全,档案完整。但是一些小的企业、公司,特别是一些个体、私营企业,在聘用销售人员、福利待遇、采用销售方式等方面,没有任何档案或原始记载,甚至连本台帐都没有,发生案件、纠纷后,自身无法举证,公安、司法机关调查取证、诉讼活动困难重重。
2002年10月份,某县公安机关派员到沿海一个发达的城市去调查一起职务侵占案件,在当地公安机关的配合下找到一个个私公司的老板,意图取一个证据,要求个私老板提供财务账,一问才知道哪有什么财务账,他做生意从来不建账,收支全在自己的口袋里,本来可以通过查一下账目,个把小时就能解决的事情,却无法进行。由于这份证据是定案的关键,某县公安机关前后三次找他,制作了三份笔录,最后还是达不到要求,真是劳命伤财。
四 、销售环节的变化
计划经济体制下的销售环节是计划性、指令性、层层进货、批发,一件商品从出厂到消费者手中,环节、手续繁杂。在公安、司法实践中收集证据容易。
市场经济体制下的销售环节是根据市场变化而定的,最突出的一点就是销售环节的简单化,一般商品取消了计划、指令性。销售主体根据市场需求决定生产什么,生产多少,消费者可直接向销售主体进货,在流通流域减少了许多环节,减轻了生产、销售成本,缩短了资金周转周期,提高了资金运作效率。
在公安、司法实践中也碰到一些实际问题,特别是一些不规范的个体、私营销售主体,在销售过程中手续简化,凭信用销售,给违法犯罪分子钻了空子。销售主体一旦被诈骗或其它侵权,自已无法举证,公安、司法机关也存在着调查取证难等问题,许多涉嫌经济犯罪的案件最后演变成经济纠纷,这种案例不胜枚举。
笔者认为:在现实经济活动中,计划经济体制下的销售模式已走下历史舞台,市场经济体制下的销售模式已初步建成、逐步规范。但是在公安、司法机关的内部,一些执法者平时不注重学习,业务水平不高、观念陈旧,认识还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下复杂的销售模式、销售主体、人员、方式、环节变化识别不清,遇到一些疑难经济犯罪案件感到束手无策,无法适应新形势下的公安、司法机关的正确执法、司法活动。因此公安、司法人员只有在讲政治、学法律、懂业务的同时,注重学习、掌握、识别市场经济体制下的销售模式的内涵、外延及其规律性,才能正确履行好职能,严厉打击涉嫌经济领域违法犯罪活动,才能依法整顿、建立良好的经济秩序,创造适应经济建设的软环境,才能真正为经济建设保驾护航。




浙江省丽水市公安局程旭光
2003年5月


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辽宁省城镇企业职工养老保险规定(修正)

辽宁省人民政府


辽宁省城镇企业职工养老保险规定(修正)
辽宁省人民政府


(1994年3月3日辽宁省人民政府令第39号公布 根据1997年12月26日发布的辽宁省人民政府令第87号进行修正)

第一章 总则
第一条 为了保障城镇企业职工离退休后的基本生活,维护社会安定, 根据国家有关法律、法规,结合我省实际情况,特制定本规定。
第二条 本规定适用于我省城镇企业及其职工。
第三条 城镇企业职工养老保险(以下简称养老保险)实行基本养老保险、 企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。
基本养老保险金由国家、企业和职工个人三者共同合理负担。
第四条 我省所有城镇企业及其职工必须参加社会基本养老保险, 缴纳基本养老保险费。
第五条 城镇企业职工有按照规定享受基本养老保险待遇的权利。
城镇企业职工的基本养老保险待遇应当与社会生产力发展水平相适应,并与本人的缴费工资和缴费年限相联系。
第六条 省、市、县(含县级市、区,下同)劳动行政部门是本级人民政府养老保险工作的主管部门,负责本行政区养老保险的组织、管理、协调和监督工作。
省、市、县社会保险机构具体经办养老保险业务。
第七条 省、市人民政府社会保险基金委员会,对养老保险基金管理实施监督。

第二章 养老保险基金
第八条 基本养老保险基金按照以支定收、略有节余、留有部分积累的原则统一征收。
第九条 基本养老保险基金的来源:
(一)企业和职工缴纳的基本养老保险费;
(二)按照规定收取的滞纳金;
(三)基金存款利息;
(四)基金增值收入;
(五)财政补贴;
(六)其他收入。
第十条 企业必须按照本企业职工工资总额的一定比例为职工缴纳基本养老保险费;无法确定工资总额的,以上一年度市社会月平均工资计算工资总额。
职工必须按照不低于本人月工资收入的2%缴纳基本养老保险费;无法确定职工工资的,按照不低于上一年度市社会月平均工资的2%缴纳。职工月工资收入超过个人所得税起征点的部分,不缴纳基本养老保险费。
企业缴纳基本养老保险费,由其开户银行代为扣缴;职工缴纳基本养老保险费,由所在单位在其工资中代为扣缴。
第十一条 基本养老保险费缴纳比例和调整方案,由市人民政府提出,报省人民政府审批。
第十二条 企业经省人民政府确认为濒临破产,或者在法定整顿期间职工停发工资,可以暂缓缴纳基本养老保险费年限。
企业和职工中止缴纳基本养老保险费的,中断时间不计算缴费年限。
第十三条 企业破产,应当从清理财产中清偿欠缴的基本养老保险费,一次转入社会保险机构在银行开设的专户。
被拍卖、兼并企业的职工基本养老保险费由接收企业负责缴纳。
企业改制,其经营者必须承担应负的缴纳基本养老保险费责任。
第十四条 基本养老保险费不实行减免。企业暂无能力缴纳的,经劳动行政部门审核同意,可以暂缓缴纳。暂缓缴纳期限不得超过半年。
第十五条 企业缴纳的基本养老保险费,在企业管理费中列支。
第十六条 缴纳基本养老保险费的企业,可以根据企业的经济效益和职工的岗位、技能、工作年限、劳动态度及贡献大小,自主决定为职工缴纳补充养老保险费。
企业为职工缴纳的补充养老保险费,每人每年不得超过2个月本企业平均工资;对为社会或者企业做出突出贡献的职工,每年最多不得超过5个月本企业平均工资。
第十七条 职工可以自主选择保险机构,参加个人储蓄性养老保险。

第三章 养老保险待遇
第十八条 凡符合国家规定的离退休条件, 企业和职工累计缴纳基本养老保险费满10年的,从办理离退休手续次月起,按月发给基本养老金,直到失去享受基本养老金条件时止。
第十九条 基本养老金由社会性养老金和缴费性养老金两部分组成。 社会性养老金以职工离退休时省上一年度社会月平均工资的25%计发;缴费性养老金按照缴费期间职工本人指数化月平均缴费工资和缴费年限计发,缴费满10年的,每满1年,按本人指数化月平均缴费工资的1?
矗ゼ品ⅲ市碛幸欢ǜ《>咛甯《壤词∪嗣裾泄毓娑ㄖ葱小?
第二十条 凡符合国家规定的退休年龄,缴费不满10年的职工, 一次性发给养老生活补助金。养老生活补助金的计发,以退出生产工作岗位时上一年度省社会月平均工资为标准,缴费每满1年,发给3个月的省社会月平均工资。
第二十一条 职工离退休后领取的基本养老金,从退休下一年度起, 每年根据上一年度省社会月平均工资和物价增长情况调整一次。具体调整方案由省人民政府确定。
第二十二条 职工退休后的其他待遇,按照国家和省有关规定执行。
第二十三条 补充养老保险金、个人储蓄性养老保险金在职工退休后, 根据职工意愿,由保险机构一次或者分次支付。
职工在职或者离退休后死亡的,个人应当享有的补充养老保险金、个人储蓄性养老保险金,按照《中华人民共和国继承法》的规定一次性处理。

第四章 管理与监督
第二十四条 企业和职工缴纳的基本养老保险费、 补充养老保险费和向社会保险机构缴纳的个人储蓄性养老保险费,分别存入社会保险机构在银行开设的“基本养老保险基金专户”、“补充养老保险基金专户”和“个人储蓄性养老保险基金专户”,专项存储,专款专用。任何部门、?
ノ缓透鋈瞬坏媒亓簟⑶终己团灿谩?
第二十五条 存入银行的养老保险基金, 按照中国人民银行规定的同期城乡居民储蓄存款利率计息。基本养老保险基金所得利息,并入基本养老保险基金;补充养老保险基金和个人储蓄性养老保险基金所得利息,记在职工个人名下。
第二十六条 基本养老保险基金,在市级统一核算的同时,实行省级调剂, 分步实施省级统筹。
第二十七条 各市社会保险机构应当按照当年实际支付基本养老保险金总额的1%提取调剂金,按照6-9%提取积累金。调剂金由银行按月直接划转省社会保险机构在银行开设的“基本养老保险基金专户”。调剂金和积累金分别由省和市社会保险机构用于在下列情况时支付基本养老
金:
(一)发生自然灾害,基本养老保险费收缴发生困难;
(二)发生本规定第十二条所列情况,严重影响基本养老保险费收缴;
(三)出现退休高峰,基本养老金收支不平衡;
(四)其他特殊情况。
第二十八条 各市社会保险机构从当年实际收缴养老保险基金总额中提取管理费,具体提取比例,由市人民政府确定。省社会保险机构从各市实际收缴的养老保险基金总额中按照0.1%提取管理费,由银行按月直接划转省社会保险机构在银行开设的“基本养老保险基金专户”。
养老保险管理费的开支项目为:
(一)养老保险工作人员的工资及补贴;
(二)集体福利费;
(三)宣传费、业务费、公务费;
(四)设备购置费;
(五)退休人员管理服务费;
(六)奖励养老保险工作成绩显著的单位和个人的费用;
(七)其他与养老保险管理工作有关的开支。
第二十九条 养老保险基金及养老保险管理费,不计征税费, 当年结余可以转下年使用。
第三十条 企业和职工缴纳的基本养老保险费每年一次记入《职工养老保险手册》;企业为职工缴纳的补充养老保险费和个人缴纳的储蓄性养老保险费在缴纳时记入《职工养老保险手册》,作为职工退休后计发养老金的依据。
第三十一条 基本养老金由社会保险机构或者委托的单位负责发放。
第三十二条 社会保险机构应当每年对参加养老保险的企业的在职职工人数、工资总额、退休人员数核查一次。
第三十三条 社会保险机构应当为参加基本养老保险的职工建立基本养老保险档案,作为基本养老保险待遇的查询、复查、审核、转移和支付的依据。
第三十四条 用人单位应当在录用、调入、调出职工,或者对职工辞退、 除名及解除劳动合同后10日内,到社会保险机构办理基本养老保险的参保、转移、停保等相关手续。
第三十五条 离退休职工及供养的直系亲属失去享受养老保险待遇条件或者条件发生变更,应当在1个月内向社会保险机构申报。
第三十六条 在保证养老保险各项支付的前提下,社会保险机构可以依据法律、法规的规定用基本养老保险基金的积累金购买国家债券,或者在有担保的情况下,经社会保险基金委员会批准,委托金融机构以短期贷款的方式,实现养老保险基金的保值和增值。
养老保险基金不得用于风险性投资。
第三十七条 基本养老保险基金应当纳入同级财政预算、决算。 基本养老保险基金的年度预算、决算,由社会保险机构负责编制,经劳动行政部门同意,财政部门审核,报人民政府审定。养老保险基金不得用于平衡财政收支。
养老保险基金的收支,接受财政、审计、执行等部门和工会的监督。
第三十八条 劳动行政部门应当定期向社会保险基金委员会报告基本养老保险基金的筹集和使用情况,每年向社会公布一次。
第三十九条 参加养老保险的职工,有权核查本人的各项养老保险费缴纳和养老金领取情况,企业和社会保险机构应当提供方便。
职工认为养老保险权益受到侵犯,可以依法申诉,或者直接向人民法院起诉。

第五章 罚则
第四十条 违反本规定,拒绝参加基本养老保险的企业,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,除强制参加保险外,视情节轻重,处以100元以上1000元以下的罚款。
第四十一条 违反本规定,少缴、不缴基本养老保险费的企业,由劳动行政部门责令限期补缴;逾期仍不补缴的,按日加收欠缴额5‰的滞纳金,并处以100元以上1000元以下的罚款。
第四十二条 企业谎报参加保险职工人数和瞒报工资总额所发生的欠缴额,由劳动行政部门责令限期缴足,按日加收欠缴额5‰的滞纳金,并处以100元以上1000元以下的罚款。
第四十三条 违反本规定,以非法手段领取养老金的,由社会保险机构追回其全部非法所得,并由劳动行政部门处以100元以上1000元以下的罚款;触犯刑律,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 对截留、侵占和挪用养老保险基金的, 除全部追回本金及非法所得外,由人民政府或者主管部门对负责人和直接责任人员给予行政处分;触犯刑律,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 社会保险机构违反本规定,有下列行为之一的, 由劳动行政部门责令限期改正;情节严重的,对负责人和直接责任人由其主管部门给予行政处分;触犯刑律,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:
(一)减免或者增加企业、职工应缴纳的基本养老保险费的;
(二)擅自停发、减发或者增发离退休人员养老金的;
(三)擅自提高养老保险管理费提取比例的;
(四)管理不善,造成损失的;
(五)贪污养老保险基金及管理费的。
第四十六条 罚款使用财政部门统一印制的罚款票据。罚款全额上缴同级财政。
第四十七条 当事人对处罚决定不服的, 可以在收到处罚决定书之日起15日之内,向作出行政处罚决定机关的上一级机关申请复议,或者直接向人民法院起诉。

第六章 附则
第四十八条 本规定所称缴费年限是指实行职工个人缴纳基本养老保险费制度前按照国家规定计算的连续工龄与实行缴费制度后的实际缴费所限之和。
第四十九条 本规定实施前离退休职工的待遇, 从本规定实施第二年起在原离退休待遇的基础上,按照本规定第二十一条规定每年调整一次。
第五十条 本规定实施后3年内离退休的职工, 其离退休当年的基本养老金按照本规定计发低于按照原规定计发数额的,差额部分予以补齐;高出部分实行限额计发,具体限额按照省人民政府有关规定执行。高出部分低于限额的,按照实际高出额计发。
第五十一条 实行企业化管理的事业单位职工和个体工商户从业人员养老保险,依照本规定执行。
第五十二条 本规定应用中的具体问题由省劳动行政部门负责解释。
第五十三条 本规定自发布之日起施行。


(根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,经1997年11月20日辽宁省人民政府第144次常务会议讨论决定 辽宁省人民政府令第87号公布)


1、将第四十条修改为:违反本规定,拒绝参加基本养老保险的企业,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,除强制参加保险外,视情节轻重,处以100元以上1000元以下的罚款。
2、将第四十一条修改为:违反本规定,少缴、不缴基本养老保险费的企业,由劳动行政部门责令限期补缴;逾期仍不补缴的,按日加收欠缴额5‰的滞纳金,并处以100元以上1000元以下的罚款。
3、将第四十二条修改为:企业谎报参加保险职工人数和瞒报工资总额所发生的欠缴额,由劳动行政部门责令限期缴足,按日加收欠缴额5‰的滞纳金,并处以100元以上1000元以下的罚款。
4、将第四十三条修改为:违反本规定,以非法手段领取养老金的,由社会保险机构追回其全部非法所得,并由劳动行政部门处以100元以上1000元以下的罚款;触犯刑律,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。



1994年3月3日
律师豁免与行业自律

杨志宏


【学科分类】律师法学 刑事诉讼法学
【出处】中国法学网首发
【发表时间】2010年10月
【关键词】律师豁免 刑事辩护 刑事诉讼 刑辩律师准入制度 行业自律

【内容摘要】根据联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》,以及《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容,就律师豁免的基本含义、适用范围进行了探讨和研究。对于与律师豁免相关的《刑法》第306条规定的律师“伪证罪”,从新的角度提出了予以取消的理由。同时,根据权利与义务对等原则,在确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的同时,也提出对律师豁免权加以限制的措施:即通过确立刑辩律师准入制度,以及加强对违规律师的处罚力度,来提高律师行业管理水平,加强律师自律机制,提高刑辩律师的素质与执业能力,以适应社会发展与刑事辩护工作的需要,保障刑事诉讼的正常进行。
  关于律师豁免的含义目前有两种不同意见,一种意见认为:律师豁免的含义仅指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”(即2007年修订的《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容);另一种意见则认为:律师豁免的含义不仅是指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”,在庭审前的诉讼阶段发表的代理、辩护意见,及向有关部门提交的诉讼文件,亦不受法律追究。笔者持第二种意见,理由主要是:
  1、联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权”, 即包括庭审前的诉讼阶段;
  2、目前国外对律师豁免的规定也并不完全一致,有的国家如卢森堡刑法典第452条第1款规定:“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼”;
  3、我国《律师法》虽然目前仅规定了“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的内容,但并不表示他代表了律师豁免的全部内容,他仅仅说明了律师在法庭上具有的言论豁免权。但是,从诉讼的角度说,律师豁免不仅仅可以理解为是律师享有的一种权利,更主要的他是律师辩护制度的重要组成部分,是诉讼公平的重要保障性措施之一。如果仅将律师豁免的内容理解为《律师法》规定的“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的话,那么笔者认为他的意义虽然具有里程碑意义,即是我国第一次以法律的形式确定了律师豁免的相关内容,但笔者也认为,这种意义更多的是一种法律上的象征意义,体现了与联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条的规定内容进行对接;
  4、根据律师法规定:律师担任辩护人的,其任务就是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此,在司法实践中,律师因在法庭上发表不当言论而获罪的情况少之又少,而更多的则是来自《刑法》第306条规定的“伪证罪”等。
  关于《刑法》第306条规定的“伪证罪”,由于其与律师豁免有一定的关联,在实际中争议极大,在此也有必要赘笔一叙。自从97年《刑法》第306条规定“伪证罪”以后,法学界特别是律师界要求取消这一规定的呼声就一直不断。当然提出取消《刑法》第306条的规定的理由很多,但是,笔者认为,至少从以下几点可以说明这一规定不妥,应予取消。这是因为:
  1、在刑法中,与律师主体相对应的是司法工作人员,关于司法工作人员的犯罪刑法中也有规定,如徇私舞弊与枉法裁判罪等。众所周知,司法工作人员的犯罪是对公权力的滥用,损害的是国家司法机关的声誉和形象,理应在刑法中予以规定与惩处。而律师行使辩护权则主要是基于对被告人个人合法权益的保护,多种情况下是基于私权利的委托而存在,律师辩护权的行使也并不借助于任何国家权力。因此,不仅公权力与私权利性质不同,而且法律上的对比悬殊很大,两者不能等同而论;
  2、律师与司法工作人员在一定程度上存在对立关系,而律师伪证罪的追诉与认定又掌握在行使公权力的国家司法机关与司法人员手里,因此,这就不可避免地存在一种极不对等的制衡关系;
  3、《刑法》第306条规定的律师伪证罪,是在《刑法》第307条规定的一般伪证罪基础上叠加出来的特殊规定,容易造成法律上的负效应,不利于律师对辩护权的正常行使,也不利于促进司法人员恪尽职守,把案件办成铁案的证据要求。
  综上,笔者认为,《刑法》第306条规定的律师伪证罪有诸多不合理之处,应予取消。同时,确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定,并不是说律师在刑事诉讼中享有特权了。我们认为,确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定,可以使刑事诉讼的规则更加合理,更有利于促进发现事实真相与诉讼目的的实现,促进刑事诉讼的科学设置与科学发展,也在一定程度上顺应了世界法律发展的潮流。
  同时,与规定律师豁免权相适应,我国法律与相关国家也都对如何平衡此权利做了限制性规定。我国《律师法》第37条第二款规定:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”国外有些国家,如法国在确立律师豁免权的同时,也规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院和政府机关的理由,如果律师有不尊重法庭的行为,法院可以向检察长反映, 由检察长要求有关律师隶属的律师协会理事会对该律师给予纪律惩戒处分。
  笔者认为,根据权利与义务对等原则,对律师豁免权加以适当的限制不仅是合理的,也是十分必要的。同时,针对目前律师队伍存在的一些执业不规范等问题,律师的政治、业务素质确实还有待提升。特别是考虑到刑事案件的特殊性,他不仅涉及到当事人的人身自由,死刑案件还涉及到人的生命,必须慎之又慎,来不得半点马虎。从事刑事辩护的律师不仅责任重大,而且要求各方面的素质相对很高,因此建议充分发挥律师协会的作用,采取必要措施,加强行业管理与自律,提高律师素质与执业能力,以适应社会发展与刑事辩护工作的需要。具体建议为:
  1、提高从事刑事辩护律师的准入门槛,逐步实行刑辩律师的准入制度。笔者认为,鉴于刑事案件的特殊性,律师应当在执业一段时间(可以考虑为3年或更长一些)以后,经推荐进行集中培训,并经考试、考核合格的,在签署遵守刑事辩护纪律承诺书后,领取刑事辩护许可卡(该卡在签署委托协议及办理案件过程中应向当事人或家属,以及有关部门出示),准予从事刑事辩护工作。以确保刑事案件的办案质量和办案效果,树立辩护律师的良好形象,提高律师在社会上受尊重的地位;
  2、对于律师在执业过程中的违规行为,律师协会应当根据承诺书及行业管理相关规定对违规律师予以惩处,直至取消刑事辩护许可或执业律师资格。司法部门也可对有违规行为的律师向有管辖权的律师协会提出惩处建议。对于律师在执业过程中触犯了《刑法》第307条规定,构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任,并从重处罚。


【作者简介】 第八届北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员 大成律师事务所合伙人律师