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关于印发六盘水市应急救援队伍建设管理办法(试行)的通知

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关于印发六盘水市应急救援队伍建设管理办法(试行)的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


关于印发六盘水市应急救援队伍建设管理办法(试行)的通知

市府办发〔2010〕94号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各部门、各单位,中央、省属驻市行政企事业单位:
  《六盘水市应急救援队伍建设管理办法(试行)》已经2010年5月31日市人民政府第47次常务会议同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



  二○一○年六月七日


  六盘水市应急救援队伍建设管理办法
  (试行)

  第一章 总 则

  第一条 为了加强全市应急救援队伍建设管理工作,提高应急救援能力,保卫公众生命财产安全,依据国家相关法律及国务院办公厅《关于加强基层应急队伍建设的意见》(国办发〔2009〕59号)、省人民政府办公厅《关于印发<贵州省应急救援队伍建设管理办法(试行)>的通知》(黔府办发〔2010〕34号),制定本办法。
  第二条 本办法所称应急救援队伍包括市、县、乡级人民政府组建的综合应急救援队伍、专业应急救援队伍,市、县、乡级人民政府及有关部门组织的志愿者应急救援队伍。
  第三条 应急救援队伍建设坚持专业化和社会化相结合,立足实际、按需发展,统筹规划、突出重点的原则。
  第四条 应急救援队伍实行“政府领导、条块结合、综合协调、分级负责”的管理体系。
  第五条 县级以上人民政府成立由同级人民政府领导,相关部门负责人组成的应急救援指挥机构,统一领导、指挥、协调本行政区域的应急救援和处置工作。
  第六条 县级以上人民政府要协调当地驻军、武警部队、预备役部队等建立应急救援联动工作机制。

  第二章 应急救援队伍建设

  第七条 应急救援队伍应以全面贯彻落实科学发展观,保障社会和谐稳定、保卫公众生命财产安全为出发点,以“专业化与社会化相结合,立足实际、按需发展,统筹规划、突出重点”为原则,充分依靠法制、机制、科技和社会力量,落实和完善应急救援预案,建立和加强综合性应急救援队伍,全面提高本市应急救援综合能力,为构建和谐平安六盘水市提供安全保障。
  第八条 建立“统一领导、协调有序、专兼并存、优势互补、保障有力”的应急救援队伍体系。立足经济社会发展对应急救援管理的实际需求,不断完善以应急救援指挥平台为核心,以公安消防部队为骨干力量,以各专业、专职和社会化应急救援队伍为补充,以应急救援专家为技术支撑,以应急救援综合训练基地、装备、信息等为基础保障的综合性应急救援队伍体系,应急救援能力满足本地区和重点领域突发事件应对工作需要。
  第九条 市、县、乡级人民政府是应急救援队伍建设的行政领导机构,负责研究、决定和部署本行政区域内应急救援队伍建设工作。
  第十条 市(县)级公安消防支(大)队是同级人民政府应急救援队伍建设的办事机构,负责协助本级人民政府统筹、指导、督促本行政区域内应急救援队伍建设工作。
  第十一条 市、县、乡级人民政府各有关部门、机构是同级人民政府相关类别、相关行业应急救援队伍建设的工作机构,负责统筹规划、指导、督促相关类别、相关行业应急救援队伍建设工作。
  第十二条 市综合应急救援支队依托市公安消防支队组建,各县、特区、区综合应急救援大队依托县级公安消防大队组建。同级人民政府分管领导担任第一政治委员;市(县)级公安消防支(大)队主官分别担任支(大)队长、政治委员。
  第十三条 各级国土资源、城乡建设、交通、农业、水利、卫生、林业、气象、安监、环保、供电、供水、燃气、通信、地震等部门要按照本单位职责,组建或指导所管辖的企事业单位组建相应专业应急救援队伍,参与本地各类应急救援。主要职责:
  国土资源部门:负责地质灾害应急救援工作,对灾情、险情进行应急调查,提出相应防治措施,做好地质灾害防治知识宣传等工作。
  城乡建设部门:负责建筑、市政设施抢修及建筑领域、城市公共设施等突发灾害事故的应急救援工作。
  交通部门:负责公路、水路交通应急救援及交通领域突发灾害事故的应急救援工作。
  农业部门:负责农业自然灾害的应急救援工作。
  水利部门:负责防汛抗旱的应急救援工作。
  卫生部门:负责各类突发事件的医疗救助及公共卫生领域突发灾害事件应急救援工作。
  林业部门:负责森林火灾预防、扑救等应急救援工作。
  气象部门:负责各类灾害事件的气象服务和保障及气象灾害的应急救援工作。
  安监部门:负责安全生产突发公共事件的应急救援工作。
  环保部门:负责突发性环境污染事件以及各类突发灾害引起的环境污染应急救援工作。
  供电部门:负责各类突发灾害事件的电力设施抢修和供电系统灾害事故的应急救援工作。
  供水部门:负责各类灾害应急救援的供水以及供水设施的维护、改造工作。
  燃气部门:负责各类灾害事故的燃气线路抢险抢修应急救援工作。
  通信部门:负责突发事件的通信设施的维护、抢修工作。
  地震部门:负责地震应急救援工作,并提供地震灾区震情、灾情信息的收集和分析。
  第十四条 乡、镇人民政府、街道办事处要依托民兵、预备役人员、基层警务人员,组织保安员、医务人员、红十字救护员等有相关救援专业知识和经验的人员,组建同级综合应急救援队伍。
  第十五条 共青团、红十字会要积极组织青年志愿者和具有红十字救护员资格的红十字志愿者,建立志愿者应急救援队伍。
  第十六条 县级以上人民政府要建立应急救援专业人才库,根据突发事件应对工作需要,聘请有关专家组成应急救援专家组。

  第三章 应急救援队伍职责

  第十七条 县级以上综合应急救援队伍职责。负责消防、地震、建筑施工事故、道路交通事故、空难事故、恐怖袭击、群众遇险等抢险救援任务,同时协助有关专业队伍做好水旱灾害、气象灾害、地质灾害、森林草原火灾、生物灾害、矿山事故、危险化学品事故、水上事故、环境污染、核与辐射事故和突发公共卫生事件等突发事件的抢险救援工作。
  第十八条 各专业应急救援队伍工作运作机制。
  (一)县级以上人民政府建立统一高效的应急值班制度,构建由应急救援指挥中心统一协调指挥,综合、专业、专(兼)职、志愿者应急救援队伍联动反应的应急处置与救援机制。
  (二)各级应急救援指挥中心接报突发事件信息后,应当根据其性质、特点和危害程度,按照相关预案的要求启动应急响应。各应急救援成员单位,在接到上级或本级应急救援指挥中心应急响应时,立即组织本部门(单位)专业应急救援队伍或志愿者应急救援队伍赶赴灾害事故现场参与处置。
  (三)各级有关部门(单位)专业应急救援队伍应加强专业装备器材的配备和管理,建立健全应急救援物资紧急调用和征集机制。
  (四)综合应急救援队伍和专业、专(兼)职应急救援队伍要按照“常备不懈、准确及时”的要求,建立24小时值班制度,确保值班人员在岗在位。
  第十九条 专业应急救援队伍履行以下应急救援职责:
  (一)加强队伍建设,做好应急救援保障工作;
  (二)制定应急救援预案并开展训练演练;
  (三)承担本系统、本行业的应急救援工作;
  (四)承担应急救援指挥中心交办的其他应急救援工作。
  第二十条 专(兼)职应急救援队伍履行以下应急救援职责:
  (一)加强队伍的训练和管理,制定应急救援预案并开展训练演练;
  (二)加强应急知识和技能培训;
  (三)承担本地区、本单位突发事件的先期处置和应急救援工作;
  (四)承担应急救援指挥中心交办的其他应急救援工作。
  第二十一条 志愿者应急救援队伍履行以下应急救援职责:
  (一)承担突发事件信息报告工作;
  (二)开展应急知识的科普宣教和辅助救援工作;
  (三)参加应急救援指挥中心调度的应急救援工作。
  第二十二条 应急救援专家组履行以下应急救援职责:
  (一)参与应急救援的分析研判,提供决策建议;
  (二)参与应急救援教育培训工作及相关学术交流与合作;
  (三)承担应急救援指挥中心委托的其他工作。

  第四章 应急救援队伍管理

  第二十三条 应急救援队伍保持原有管理体制不变,接受同级人民政府办公室的指导;突发事件发生后,接受同级人民政府应急救援指挥机构的统一领导、指挥、调度。
  第二十四条 各级有关部门(单位)要结合实际,制定应急救援队伍抢险救援预案,并有针对性地组织应急演练。
  第二十五条 市综合应急救援队伍指挥平台设立在市公安消防支队“119”指挥中心,各县、特区、区综合应急救援队伍指挥平台设立在县级公安消防大队“119”值班室。“119”为专线报警电话。各级有关部门(单位)要建立综合应急救援队伍和专业应急救援队伍的日常管理、技术培训、装备建设、值班备勤等制度,提高规范化管理水平和应急救援处置能力。
  要建立和完善志愿者应急救援队伍登记管理制度,依托具有应急技能培训资质的机构培训志愿者应急救援人员。
  第二十六条 应急救援队伍建设管理情况报同级人民政府办公室备案。

  第五章 应急救援队伍保障

  第二十七条 综合应急救援队伍建设和有关专业应急救援队伍建设工作经费要纳入同级人民政府财政预算予以保障,急需的救援装备由同级人民政府财政解决。按照政府补助、组建单位自筹、社会捐赠相结合等方式,建立应急救援队伍经费渠道。县级以上人民政府根据情况对应急救援志愿者队伍建设给予适当支持。
  第二十八条 各级有关部门(单位)要按照国家相关标准和要求,做好综合应急救援队伍和专业应急救援队伍装备器材的配备和管理工作,保证装备器材完整好用。
  第二十九条 县级以上人民政府要依托本地公安消防部队战备物资储备库(点),合理储备应急救援物资装备。
  第三十条 县级以上人民政府要组织相关力量为综合应急救援队伍执行应急救援任务时提供治安、医疗、通信和电力等保障,确保应急救援任务的顺利实施。
  第三十一条 各级有关部门(单位)要本着“立足实际、整合资源、合理布局”的原则,有计划、有重点地加强综合应急救援队伍、专业应急救援队伍的培训基地建设,为应急救援队伍培训提供保障。
  第三十二条 各级有关部门(单位)要按照职责分工,依据有关法律法规制定相关政策措施,积极协调解决应急救援队伍建设管理的有关问题和困难。
  第三十三条 应急救援队员执行应急救援任务,按照有关规定享受医疗、工伤、抚恤等待遇。

  第六章 法律责任与奖惩

  第三十四条 各级人民政府应加强应急救援队伍建设和管理工作,依据国家法律法规和有关规定给予表彰、奖励或惩处。
  第三十五条 综合、专业、专(兼)职应急救援队伍参加应急救援工作期间,其在本单位的工资和福利待遇不变。对表现突出、成绩显著的单位和个人,由当地人民政府按照国家有关规定给予表彰奖励,各级有关部门(单位)可依据本部门、本单位的规定给予对应表彰奖励;并落实应急救援车辆执行应急救援任务时免交过路费等政策措施。
  志愿者参加应急救援工作或者受指派协助维护社会秩序期间,其在本单位的工资和福利待遇不变,对表现突出、成绩显著的,依据国家、省、市相关规定给予表彰奖励,落实志愿者医疗、工伤、抚恤以及应急救援车辆执行应急救援任务时免交过路费等政策措施。
  县级以上人民政府对在应急救援工作中伤亡的应急救援人员依法给予抚恤。
  第三十六条 在启动应急响应时,有关部门或单位若不履行职责,有下列情形之一的,可根据情节对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予处分:
  (一)未做好应急救援设备、设施日常维护、检测工作,导致处置突发事件失当,或者事态扩大,造成恶劣影响的;
  (二)不服从本级或上级应急救援指挥中心对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的;
  (三)截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的;
  (四)私自挪用被征用单位和个人财产的。
  对上述行为,《中华人民共和国突发事件应对法》及其他有关法律、行政法规已经规定法律责任的,从其规定处理。

  第七章 附 则

  第三十七条 本办法自下发之日起施行。






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榆林市水权转换管理办法

陕西省榆林市人民政府办公室


榆林市人民政府办公室关于印发印发榆林市水权转换管理办法的通知

榆政办发[2011]4号


各县区人民政府,市政府各工作部门、直属机构:

《榆林市水权转换管理办法》已经2010年12月29日市政府第11次常务会议研究通过,现印发你们,请遵照执行。


榆林市人民政府办公室

二○一一年一月十二日


榆林市水权转换管理办法


第一章 总 则

第一条 为了优化配置、高效利用水资源,规范全市水权转换行为,根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》、水利部《水量分配暂行办法》、《黄河水权转换管理实施办法》、《关于水权转让的若干意见》等规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称水权是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权;水权转换是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权的转换。

第三条 市水行政主管部门负责水权转换的受理、审核和批准。

第四条 市节约用水办公室负责指导、组织、监督、协调水权转换的实施具体工作,及时协调处理在转换期内发生的涉及水权转换双方利益的问题,接受上级水行政主管部门节水机构的指导与监督。

第五条 水权转换应遵循以下原则

(一)水资源可持续利用的原则。按照经济社会发展和水资源可持续利用相协调的原则,做好水资源供需平衡预测,统筹配置地表水和地下水以及其他水源,统筹协调生活、生产和生态用水,实现区域水资源在现状水平年和转换期限内的供需平衡,确保水资源可持续利用,受让水权的建设项目应符合国家产业政策,采用先进的节水措施和工艺;

(二)明晰初始水权原则。按照国家水资源要实现宏观总量控制和微观定额管理的要求,由市水行政主管部门组织制定初始水权分配方案和水权转换总体规划,明晰初始水权,作为水权转换工作的依据;依照取水许可审批权限,逐步建立水权转换审查制度;

(三)民主协商和公开、公平、公正原则。水权转换本着双方自愿协商的原则,充分考虑有关各方的权益,并及时向社会公开水权转换的有关事宜;

(四)有偿转换和经济补偿原则。水权转换实行有偿转换,以切实保障水权拥有者的合法权益,合理确定包括水权转换成本和必要的经济补偿等水权转换费用,因水权转换对第三方造成损失和影响的,应给予一定的经济补偿;

(五)政府监管和市场调节相结合的原则。市水行政主管部门按照市场规律,在政府调控下,充分发挥市场机制在水资源配置中的作用,加强水权转换的监督管理,引导水资源向低耗水、低污染、高效益的行业转移。


第二章 水权转换的范围和基本条件

第六条 水权转换出让方应当依法获得取水权,在一定期限内拥有节余水量或者通过工程节水措施拥有节余水量,拥有经水行政主管部门确认的初始水权,能够承担水权转换权利与义务。

第七条 水权转换受让方应当具有法人主体资格,能够独立承担水权转换的权利与义务。

第八条 水权转换不得违背现行法律法规和有关政策的规定。


第三章 水量分配与初始水权分配

第九条 水量分配。在首先满足城乡居民生活用水,兼顾生产和生态与环境用水的基础上,将一定量的水资源作为分配对象,以流域为单元,通过水量分配,将水资源在流域内进行科学、合理的配置,逐级分配,确定区域内生活、生产可消耗的水量份额。

第十条 分配原则

(一)比例分水原则。按照一定比例分水,不分配固定的水量。

(二)尊重现状原则。同时考虑历史用水习惯和社会经济未来发展。

(三)粮食安全原则。保证国家粮食安全,在进行流域初始水权分配时关注农业灌溉用水问题,考虑节水技术的提高与运用,在对用水结构进行适当调整的基础上首先保证灌溉水权。

(四)水源地补偿原则。流域初始水权分配,应为水源地区预留足够的发展用水,补偿水源地。水源地区也可以用富余的水权通过市场流转,获得补偿和收益。

(五)政府预留一部分公用水权原则。政府应预留一部分公用水权以保证生活、生态与环境用水,应对救灾、抗旱、公共安全事故等紧急情况下的用水。

第十一条 水权优先顺序

(一)生活用水优先;

(二)水源地优先;

(三)用水时间长、历史久的用户优先;

(四)生态环境用水优先。


第四章 水权转换期限与费用

第十二条 水权转换期限

水权转换的期限应当与国家和省市的国民经济和社会发展规划相适应;综合考虑节水工程设施的使用年限和受水工程设施的运行年限,兼顾供求双方的利益。水权转换期限原则上不超过25年。

水权转换期满,受让方需要继续取水的,应重新办理转换手续;不再取水的,水权返还出让方,由出让方办理相应的取水许可手续。

水权转换期内,受让方不得擅自改变所取得水量的用途。

第十三条 水权转换价格及费用

水权转换价格为:水权转换总费用/年转换水量。

水权转换总费用包括水权转换成本和合理收益。综合考虑保障持续获得水权的工程建设成本与运行成本以及必要的经济补偿与生态补偿,结合我市水资源供给状况、水权转换期限等因素,合理确定。

涉及节水改造工程的水权转换,转换总费用为:

(一)节水改造工程建设费用,包括灌溉渠系的防渗砌护工程、配套建筑物、末级渠系节水工程、量水设施、设备等新增费用;

(二)节水改造工程的运行维护费,即新增工程运行期的岁修及日常维护费用;

(三)节水改造工程的更新改造费用,即节水改造工程的设计使用期限短于水权转换期限时,为保证转换水量有效供给所增加的更新改造费用;

(四)因提高供水保证率而增加耗水量的补偿,在干旱年份,灌区农业用水转换为保证工业的正常生产用水(保证率必须达到95%以上),可能造成部分农田得不到有效灌溉,使农作物减产造成损失,需给予农业一定的补偿;

(五)必要的经济利益补偿和生态补偿等,经济利益补偿是指水权所有者因转让水权应得到的补偿;生态补偿是指灌区实施节水工程使地下水补给水量减少,造成地下水位下降,植被减少,土壤沙化等生态环境恶化,为保持生态环境需增加的费用。

上述水权转换费用经出让方和受让方协调确定。



第五章 水权转换程序

第十四条 依法获得取水权的单位或者个人,通过调整产业结构、改革用水工艺、实行节约用水等措施节约的水资源,在取水许可的有效期的取水限额内,可以依法有偿转让其节约的水资源。

第十五条 水权转换双方向市水行政主管部门提出水权转换申请,应提交以下材料:

(一)县区水行政主管部门审核意见;

(二)出让方的水权证明文件(取水许可证复印件或取水许可批件);

(三)水权转换双方签订的意向性协议;

(四)水权转换可行性研究报告;

(五)建设项目水资源论证报告书;

(六)其他与水权转换有关的文件或资料。

第十六条 县区水行政主管部门负责对水权转换申请按规定时间进行初审,初审同意后,报市水行政主管部门审批。

第十七条 水权转换申请经批准后,转换双方签定《水权转换协议》,明确双方权利和义务。受让方应向出让方注入一定的资金,出让方制定《水权转换实施方案》,并经市水行政主管部门同意后实施。

第十八条 水权转换涉及的节水改造工程,应当严格按照国家基本建设管理程序的要求建设。

节水改造工程竣工后,由市水行政主管部门组织验收。验收合格后,水权转换双方可申请办理取水证或调整取水许可水量指标,出让方变更取水许可证的许可水量后水权转换生效。验收不合格、不能满足受让方供水需要的,受让方有权收回支付的全部资金。


  第六章 组织实施与监督管理

第十九条 市水行政主管部门应当加强领导,明确责任,及时总结水权转换工作的经验,正确引导水权转换工作,做好组织实施和监督管理,并逐步建立公众参与的机制。

第二十条 水权转换节水改造工程的建设由市节约用水办公室负责具体实施,确定节水工程项目法人,审定水权转换项目设计及确定的转让费数额,负责水权转换项目的施工、监理的招投标工作。

第二十一条 市水行政主管部门应当加强项目审批和资金管理,制定有关规定,确保水权转换资金的专款专用。

第二十二条 受让方按照水权转换协议将工程资金分期划入市水权转换项目的专用账户,由节水工程项目法人和受让方签订工程建设资金投入协议;市节约用水办公室根据确认的工程进度,分期拨付到节水工程项目法人。


第七章 法律责任

第二十三条 有下列情况之一的,水行政主管部门有权要求水权转换双方改正或暂停,甚至取消该水权转换申请项目。

(一)水权转换实施过程中弄虚作假的;

(二)未按照水权转换实施方案确定的进度要求进行节水改造工程建设的;

(三)水权转换资金未按时到位或出现挪用情况的;

(四)拒绝接受检查或提供虚假材料的;

(五)节水工程未通过验收或节水工程未投入使用而受让方擅自取水的:

(六)水权转换申请获得批准后未签订水权转换协议或两年内未实施水权转换的;

(七)在水权转换期限内,受让方节水工程未正常运行的;

(八)水权转换双方不严格执行年度用水计划的。

第二十四条 对于已经生效的水权转换,水权转换双方如有违反取水许可管理的规定,按照国务院《取水许可制度实施办法》和水利部《取水许可监督管理办法》等规定,应作出相应的处理。


第八章 附 则

第二十五条 本办法自2011年2月1日起施行。有效期从2011年2月1日起至2016年1月31日止。






事实劳动关系的认定
事实劳动关系的概念众说纷纭,归纳起来主要有三种观点:形式说、无效说和综合说。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定劳动合同的书面形式而存在劳动关系的状态。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关,仅指履行无效劳动合同而存在劳动用工事实的劳动关系。综合说认为事实劳动关系不仅包括无书面劳动合同的劳动关系,也包括由于劳动合同无效而存在劳动用工事实的劳动关系。无论是无效说还是综合说,都以劳动合同无效的劳动关系为事实劳动关系。但事实劳动关系与劳动合同无效之劳动关系在构成要件、法律后果、法律评价上有重大区别,不可混为一谈。两者区别如下:一、构成要件不同;二、法律后果不同;三、法律评价不同;四、意定性不同。由此可见事实劳动关系与合同无效之劳动关系并非同一概念,两者间不存在包容或从属关系,其为各自独立的劳动关系类型。在劳动关系体系内,它们均从属于与标准劳动关系相对应的非典型劳动关系。因此,上述三种学说中形式说较为可采。据此,事实劳动关系仅指在其他方面均符合劳动关系的法定构成要件而欠缺书面劳动合同形式、有实际劳动给付的劳动关系。
  事实劳动关系有其自身的规律与逻辑结构,在构成要件、法定类型及法律效果等构成上有其自身的体系。
  构成要件体系。事实劳动关系的构成要件有三:
  其一,隶属关系。即在人身、经济和组织上劳动者从属于用人者,在用人者的指挥、控制下进行劳动,劳动者成为用人者组织中的一个部分,成为劳动关系。
  其二,有劳动行为的给付。只有劳动者在客观上有劳动行为的付出,双方之间才产生劳动法上的权利义务,这也正是事实劳动关系与合同无效之劳动关系的重大区别所在:劳动合同在订立后未实际发生用工之前被确认为无效,则双方之间并不能形成事实劳动关系。
  其三,欠缺书面形式。事实劳动关系与标准劳动关系的唯一区别在于一纸劳动合同。法定书面形式的欠缺使得劳动者与用人者双方权利义务的内容变得不明确,在双方无争议时并无多大问题;但双方有疑问之时则只能由双方各自举证证明或依法定内容确定。
  据《劳动法》第16条,劳动关系建立须订立劳动合同,因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起,事实劳动关系得到了正式的立法确认。 依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条,劳动合同期限届满,劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形,据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,应依原合同确定劳动权利义务,但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。
  另外,虽有书面劳动合同,但实际履行中变更了约定的内容,未订立变更的劳动合同,其效果等同于无书面劳动合同的情形,就变更部分应以事实劳动关系论之。
  一直以来,许多观点均将书面合同形式作为劳动关系建立的有效要件对待。这是由于《劳动法》第16和19条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定被解释为强制性规范。一旦违反,则劳动关系无效。“国内许多学者、劳动行政主管部门的官员及仲裁机构仲裁员和法官持此观点。”这种观点违背了合同法的基本原理。1999年统一的《合同法》颁行后,私法领域的强制性规定已被认为不合时宜而遭取消,取而代之的是口头或其他非书面形式的缔约形式。劳动合同虽有社会法的性质,但在缔结劳动合同层面上仍应注重其私法性,以自由为其原则。因此,虽有书面要式的法定要求,但也不能仅仅将其解释为劳动关系的有效要件,解释为证明效力更合理。这个观点已经得到许多学者的赞同。法定形式可有不同的法律效力:“其一为证据效力,其二为成立效力,其三为生效效力,其四为对抗效力。”书面劳动合同更大的功能是有利于确定双方的权利义务,证明劳动关系的存在,从而实现保护劳动者权利的立法目的。
  自劳动合同法颁布后,劳动关系的建立不再单纯依赖劳动合同一个要素,“劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志”。因此,用工行为、劳动合同对事实劳动关系的影响存有以下三种情形(劳动合同法第7条和第10条2、3款):一、仅有用工事实没有劳动合同,劳动关系自用工之日建立;但须在法定期限内补订书面劳动合同以补正。在形式补正前为事实劳动关系;补正后为合同劳动关系。二、用工事实与订立书面劳动合同同时,则需看劳动合同是否即时生效:即时生效者为合同劳动关系;以后生效者在生效前为事实劳动关系,生效后为合同劳动关系。三、先有劳动合同后有用工的事实,劳动关系自用工之日起建立,这是合同劳动关系;但在用工前双方不存在劳动关系,双方只负先合同义务。所以,在劳动合同生效之前的用工行为因缺乏书面劳动合同而成为事实劳动关系。
  


北安市人民法院
栾桂平