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中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 18:46:41  浏览:9749   来源:法律资料网
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中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定
  保监会令(2005)3号 2005年11月18日

  

  第一章 总则

  第一条 为了规范和保障中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)及中国保监会派出机构(以下简称派出机构)依法实施行政处罚,维护保险市场秩序,保护保险机构、保险资产管理公司、保险中介机构、外国保险机构驻华代表机构、保险从业人员、其他组织和公民(以下简称当事人)的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)及其他有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定的,中国保监会及派出机构应当依法查处,并依法作出下列行政处罚:

  (一)警告、通报批评;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得;

  (四)责令撤换高级管理人员或者直接责任人员;

  (五)限制业务范围;

  (六)责令停止接受新业务;

  (七)责令停业整顿;

  (八)吊销保险许可证;

  (九)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  中国保监会及派出机构实施前款所列的行政处罚,应当遵循本规定的程序。

  没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

  第三条 中国保监会实施行政处罚,应当遵循以下原则:

  (一)公正、公开;

  (二)保护当事人的合法权益;

  (三)处罚与教育相结合;

  (四)事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,处罚适当;

  (五)程序合法。

  第四条 中国保监会及派出机构在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第五条 当事人对中国保监会及派出机构所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人因中国保监会及派出机构违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

  第六条 中国保监会及派出机构必须充分听取当事人的意见,复核当事人提出的事实、理由和证据;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。

  第七条 中国保监会及派出机构的执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见;法制部门负责审核处罚意见的合法性和适当性,组织听证。

  第八条 本规定所称保险机构,是指经保险监督管理机构批准设立,并依法登记注册的保险公司及其分支机构。

  本规定所称保险中介机构,是指保险代理机构、保险经纪机构和保险公估机构。

  本规定所称保险许可证,是指经营保险业务许可证、经营保险代理业务许可证、经营保险兼业代理业务许可证、经营保险经纪业务许可证和经营保险公估业务许可证。

  

第二章 管辖

  

  第九条 派出机构负责对辖区内下列机构及其从业人员的保险违法行为实施行政处罚:

  (一)保险公司分支机构;

  (二)保险中介机构。

  前款所列机构及其从业人员异地实施保险违法行为的,由违法行为发生地的派出机构管辖。违法行为发生地的派出机构应当及时通知实施违法行为的保险机构所在地的派出机构。实施违法行为的保险机构所在地的派出机构应当积极配合违法行为的查处。

  第十条 派出机构负责对辖区内下列违法行为实施行政处罚:

  (一)擅自设立保险公司的;

  (二)非法从事商业保险业务活动的;

  (三)擅自设立保险中介机构的;

  (四)非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的。

  派出机构对上述违法行为实施行政处罚时,应当参照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定执行。

  第十一条 派出机构实施下列行政处罚的,应当报中国保监会批准:

  (一)对保险公司分支机构处以20万元以上、对其从业人员处以5万元以上罚款;

  (二)对保险中介机构处以10万元以上、对其从业人员处以3万元以上罚款;

  (三)限制业务范围、责令停止接受新业务和责令停业整顿;

  (四)吊销保险许可证,经营保险兼业代理业务许可证除外。

  中国保监会应当自收到派出机构文件之日起20个工作日内予以书面答复。

  第十二条 两个以上派出机构对同一保险违法行为都有管辖权的或者保险违法行为地难以查明的,由最先查处的派出机构管辖。

  两个以上派出机构因管辖权发生争议的,应当报请中国保监会指定管辖。

  第十三条 中国保监会可以直接查处派出机构管辖范围内的保险违法行为,也可以委托派出机构查处自己管辖范围内的保险违法行为。

  派出机构接受中国保监会委托查处保险违法行为,需要作出行政处罚的,应当由中国保监会作出行政处罚。

  第十四条 重大、疑难的行政处罚案件,派出机构可以报请中国保监会决定。

  第十五条派出机构发现所查处的保险违法行为不属于自己管辖时,应当及时将案件移送有管辖权的派出机构。受移送的派出机构对管辖权有异议的,不得自行移送,应当报请中国保监会指定管辖。

  

第三章 立案与调查

  

  第十六条 中国保监会及派出机构依据职权进行现场检查、非现场检查或者依据投诉、检举等途径发现、查处保险违法行为。

  第十七条 除依照《行政处罚法》可以当场作出行政处罚决定的以外,中国保监会及派出机构执法职能部门发现当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定,依法应当受行政处罚的,应当立案查处。

  第十八条 保险违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

  前款规定的期限,从保险违法行为发生之日起计算;保险违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  第十九条 公民、法人或者其他组织可以依据保险信访投诉制度对保险违法行为进行检举和投诉。

  第二十条 中国保监会及派出机构的信访机构应当自收到投诉、检举材料之日起15日内进行初步审查,并按照下列方式予以处理:

  (一)认为不存在保险违法行为的,决定不予受理,并书面告知投诉人或者检举人;

  (二)认为有违法事实需要追究行政责任,且属于本机关管辖的,应当及时将材料转交执法职能部门;

  (三)认为有违法事实需要追究行政责任,但不属于本机关管辖的,应当告知投诉人或者检举人向有管辖权的机关提出。

  第二十一条 执法职能部门收到投诉、检举材料,认为有违法事实需要进一步调查的, 应当立案查处。

  第二十二条 执法职能部门应当自发现或者知道违法事实之日起7日内立案,立案应当填写《行政处罚立案审批表》,由部门负责人批准,决定立案或者不予立案。

  情况紧急来不及立案来不及立案的,应当在调查取证或者依法采取有关行政措施后及时立案。

  第二十三条 对决定立案查处的案件,执法职能部门应当在决定立案之日起3日内指定案件调查人员。

  调查人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  第二十四条调查人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法收集证据。必要时,可以进行现场检查。

  第二十五条 调查人员调查取证时,不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示中国保监会或者派出机构执法证件。

  未出示执法证件进行的调查和取证无效。

  第二十六条 执法职能部门可以委托其他派出机构协助调查、取证,但必须出具书面委托证明,受委托的派出机构应当积极予以协助。

  执法职能部门可以聘请资信良好的会计事务所会计师事务所和律师事务所等社会中介机构参与调查,但必须要求其出具专业报告。

  第二十七条 调查人员调查案件,应当充分收集证据。

  证据有以下几种:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)证人证言;

  (四)视听资料;

  (五)当事人陈述;

  (六)鉴定结论;

  (七)调查笔录和勘验笔录。

  上述证据,必须查证属实,才能作为认定事实的依据。

  第二十八条 调查人员可以询问当事人及证人。询问应当个别进行。询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。

  询问应当制作《调查笔录》,《调查笔录》应当交被调查人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。经核对无误后,由被调查人逐页在笔录上签名或者盖章。调查人员应当在笔录的最后签名。被调查人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。

  第二十九条 调查人员可以要求当事人及证人提供证据材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当在材料上注明。

  第三十条 调查人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的,可以复制,复制件应当标明“经核对与原件无误”,并由出具书证的人签名或者盖章。

  第三十一条 调查人员对有涉嫌违法的物品进行现场勘验时,应当有当事人在场,并制作《现场勘验笔录》;当事人拒绝到场的,应当在《现场勘验笔录》中注明。

  第三十二条 调查人员在查处保险违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施。

  采取先行登记保存措施,应当填写《先行登记保存证据审批书》,并由执法职能部门的负责人批准。

  第三十三条 先行登记保存证据的,应当签发《先行登记保存证物通知书》,填写《登记保存物品清单》,由当事人签字或者盖章确认,并加封中国保监会或者派出机构先行登记保存封条,就地由当事人保存。

  登记保存证据期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

  第三十四条 对于先行登记保存的证据,调查机构执法职能部门应当在7日内作出处理决定。

  第三十五条 抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。

  第三十六条 案件调查应当在立案之日起30日内终结。

  重大疑难案件经执法职能部门负责人批准可以适当延长调查时限,但延长时限不超过30日。在延长时限内仍不能完成案件调查的,由中国保监会负责人或者派出机构负责人决定是否继续调查。

  第三十七条 案件调查终结,执法职能部门应当制作《案件调查报告书》,报部门负责人批准。《案件调查报告书》至少应当包括下列内容:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)调查的基本情况及相关证据;

  (三)提出给予行政处罚、不予行政处罚、不应给予行政处罚或者移送司法机关处理的建议;

  (四)相关依据。

  第三十八条在调查过程中,执法职能部门发现违法事实涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定的程序,向司法机关移送。

  

第四章 权利告知

  

  第三十九条 拟作出行政处罚决定的,执法职能部门应当自部门负责人批准《案件调查报告书》之日起5日内,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第四十条 告知应当制作《行政处罚事先告知书》。

  执法职能部门可以直接将《行政处罚事先告知书》送达当事人,也可以委托当地的派出机构代为送达。

  当事人应当在送达回执上签收;拒绝签收的,由送达人记明情况。

  受委托的派出机构应当将送达的情况及时通知执法职能部门,并将有关文书、材料及时送交执法职能部门。

  第四十一条 无法将《行政处罚事先告知书》送达当事人的,由执法职能部门以中国保监会或者派出机构的公告形式告知。

  第四十二条 当事人自签收《行政处罚事先告知书》之日起10日内,或者自中国保监会、派出机构发布公告之日起30日内,未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。

  第四十三条 当事人要求陈述和申辩的,应当自收到《行政处罚事先告知书》之日起10日内,将陈述和申辩的书面材料提交中国保监会或者派出机构。当事人有特殊情况,经中国保监会或者派出机构批准,可以适当延长提交陈述和申辩的书面材料的期限。

  执法职能部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,执法职能部门应当予以采纳。

  执法职能部门不得因当事人申辩而加重处罚。

  第四十四条 执法职能部门拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据有改变的,应当重新制作《行政处罚事先告知书》并送达当事人。

  

第五章 听证

  

  第四十五条 执法职能部门拟作出下列行政处罚的,应当制作《行政处罚听证权利告知书》,告知当事人有要求举行听证的权利:

  (一)对法人处以20万元以上的罚款或者对分支机构处以10万元以上的罚款;

  (二)对个人处以2万元以上的罚款;

  (三)责令撤换高级管理人员或者其他直接责任人员;

  (四)限制业务范围;

  (五)责令停止接受新业务;

  (六)责令停业整顿;

  (七)吊销保险许可证;

  (八)法律、行政法规和中国保监会规章规定可以要求听证的其他处罚。

  第四十六条 《行政处罚听证权利告知书》的送达,应当依照本规定第四十条、第四十一条的规定执行。

  第四十七条 当事人要求听证的,应当自接到《行政处罚听证权利告知书》之日起3日内以书面或者口头形式提出。

  当事人也可以选择陈述和申辩。当事人选择陈述和申辩的,执法职能部门应当依照本规定第四十三条的规定予以复核。

  第四十八条 当事人以口头形式提出听证的,执法职能部门应当记录当事人的听证要求,由当事人签字或者盖章。

  当事人可以要求执法职能部门提供记录的复印件。

  第四十九条 执法职能部门应当在当事人要求听证之日起3日内告知法制部门,并将案卷一并移送给法制部门。

  第五十条 法制部门应当自收到执法职能部门移送的当事人要求听证的材料之日起3日内确定听证主持人。

  听证主持人、听证记录员由法制部门的工作人员担任。案件调查人员不得担任听证主持人。

  第五十一条 听证主持人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权以口头或者书面形式申请其回避:

  (一)是本案当事人或者当事人的近亲属;

  (二)与本案有利害关系;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响听证公正进行的。

  第五十二条 当事人申请听证主持人回避的,应当说明理由。听证主持人应当将当事人申请报告本部门负责人,由本部门负责人决定其是否回避;本部门负责人担任听证主持人的,由机关负责人决定其是否回避。 

  第五十三条 听证主持人在听证程序中可以行使下列职权:

  (一)决定举行听证的时间和地点;

  (二)决定听证的延期、中止或者终结;

  (三)询问听证参加人;

  (四)调取并审核有关证据;

  (五)维护听证秩序,对违反听证秩序的人员进行警告,情节严重者,可以责令其退场;

  (六)提出案件听证之后的处理意见;

  (七)中国保监会规章赋予的其他职权。

  第五十四条 听证主持人在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)公开、公正地履行主持听证职责,保证当事人依法行使陈述权、申辩权和质证权;

  (二)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私;

  (三)不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

  第五十五条 听证记录员在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)将《行政处罚听证通知书》及时送达当事人及相关人员;

  (二)应当认真、如实制作听证笔录;

  (三)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

  第五十六条 案件调查人员、当事人、第三人、委托代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员是听证参加人。

  第五十七条 当事人享有下列权利:

  (一)申请听证主持人回避;

  (二)亲自参加听证或者委托一至二名代理人参加听证;

  (三)就案件调查人员提出的事实、证据和依据进行申辩;

  (四)就案件的证据向调查人员及其证人进行质证;

  (五)听证结束前进行最后陈述;

  (六)审核听证笔录。

  第五十八条 当事人和其他听证参加与人应当承担下列义务:

  (一)按时参加听证;

  (二)依法举证;

  (三)如实回答听证主持人的询问;

  (四)遵守听证秩序。

  第五十九条 听证主持人应当自接到执法职能部门移送材料之日起7日内确定听证的时间和地点,并制作《行政处罚听证通知书》,连同执法职能部门移交的有关案卷的证据、依据及其他有关材料的复印件,在举行听证7日前送达当事人。

  听证主持人应当在举行听证7日前将《行政处罚听证通知书》送达其他听证参加人。

  第六十条 与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者组织可以申请参加听证。

  第六十一条 当事人委托他人代理参加听证的,应当向听证主持人提交由其本人签名或者盖章的授权委托书。

  授权委托书应当载明委托事项及权限。

  第六十二条 案件调查人员应当参加听证,向听证主持人提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。

  第六十三条 听证主持人可以通知与听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人、翻译人员参加听证。

  第六十四条 当事人可以要求公开听证。听证公开举行的,听证主持人应当在办公地点先期公告当事人姓名或者名称、案由、听证时间和地点。

  对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私不公开举行听证的案件,听证主持人应当向当事人说明不公开听证的理由。

  第六十五条 听证开始前,听证记录员应当查明听证参加人是否到场,并宣布以下听证纪律:

  (一)未经听证主持人允许不得发言、提问;

  (二)未经听证主持人允许不得录音、录相和摄影;

  (三)未经听证主持人允许听证参加人不得退场;

  (四)不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

  第六十六条 听证主持人核对听证参加人身份,宣布听证主持人、听证记录员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否申请听证主持人回避。

  当事人申请听证主持人回避的,由听证主持人宣布暂停听证,依照本规定第六十八条的规定处理。

  第六十七条 听证应当按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,宣布案由;

  (二)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚的依据和建议等;

  (三)当事人及其委托代理人就调查人员提出的违法事实、证据、行政处罚的依据和建议进行申辩,并可以出示无违法事实、违法事实较轻,或者减轻、免除行政处罚的证据材料;

  (四)经听证主持人允许,案件调查人员和当事人可以就有关证据相互质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问;

  (五)当事人作最后陈述;

  (六)听证主持人宣布听证结束。

  第六十八条 出现下列情形之一的,听证主持人应当延期举行听证:

  (一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;

  (二)当事人临时申请听证主持人回避的;

  (三)其他应当延期的情形。

  第六十九条 出现下列情形之一的,听证主持人可以中止听证:

  (一)需要通知新的证人到场,调取新的证据或者需要重新鉴定、调查或者需要补充调查的;

  (二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;

  (三)法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承继人;自然人丧失行为能力或者死亡,尚未确定法定代理人或者需要等待继承人表明是否参加听证的;

  (四)其他应当中止听证的情形。

  第七十条 延期、中止听证的情形消失后,听证主持人应当恢复听证,并将听证的时间、地点通知听证参加人。

  第七十一条 出现下列情形之一的,听证主持人应当终止听证:

  (一)当事人撤回听证要求的;

  (二)当事人无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的;

  (三)当事人死亡或者解散终止满3个月后,未确定权利义务承继人的;

  (四)拟作出的行政处罚决定改变,毋不需要举行听证的;

  (五)其他应当终止终结听证的情形。

  当事人撤回听证要求的,听证记录员应当在听证笔录上记明,并由当事人签名或者盖章。

  第七十二条 听证记录员应当如实、全面地记录听证的全过程,听证主持人和听证记录员应当在听证笔录上签名。

  听证笔录应当经当事人和案件调查人员当场签名或者盖章。

  当事人拒绝签名或者盖章的,听证记录员应当在听证笔录上记明情况。

  第七十三条 听证结束后,法制部门应当制作《行政处罚听证报告书》,连同听证笔录、案件材料,上报机关负责人审批。

  第七十四条 《行政处罚听证报告书》应当包括以下内容:

  (一)听证案由;

  (二)听证主持人和听证参加人的姓名、名称及其他情况;

  (三)听证的时间、地点、方式;

  (四)听证的过程;

  (五)案件事实和认定的证据;

  (六)对拟实施行政处罚的意见及处理意见。

  第七十五条 行政处罚意见应当应当以听证过程中经双方质证的事实和证据作为依据。

  

第六章 行政处罚决定

  

  第七十六条 执法职能部门应当根据《行政处罚案件调查报告书》和当事人陈述、申辩的情况拟定《行政处罚决定书》,连同调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料送交法制部门审核。 

  第七十七条 法制部门应当对《行政处罚决定书》及相关材料进行审核,并制作《行政处罚案件法律审核书》,根据不同情况,分别作出如下处理:

  (一)认定事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,程序合法,处罚适当的,同意执法职能部门报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准;

  (二)定性不准、适用依据不当或者处罚不当的,建议执法职能部门改正;

  (三)事实不清、证据不足的,建议执法职能部门重新调查;

  (四)程序不合法的,建议执法职能部门补正;

  (五)超出管辖权范围的,建议执法职能部门按有关规定移送。

  第七十八条 法制部门应当根据《行政处罚听证报告书》和当事人陈述、申辩的情况起草《行政处罚决定书》,报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准。

  第七十九条 《行政处罚决定书》应当包括下列内容:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址;

  (二)违反法律、行政法规或者规章的事实和证据;

  (三)行政处罚的种类和依据;

  (四)行政处罚的履行方式和期限;

  (五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (六)作出行政处罚决定的机关名称以及作出决定的日期。

  第八十条 中国保监会负责人或者派出机构负责人应当对《行政处罚决定书》进行审查,并作出同意或者不同意的决定。

  第八十一条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,中国保监会或者派出机构的负责人应当集体讨论决定。

  前款规定行政处罚的具体程序,由中国保监会另行规定。

  第八十二条 行政处罚决定必须盖有作出行政处罚决定的机关的印章。

  第八十三条 中国保监会或者派出机构应当在作出行政处罚决定之日起1个月内,将行政处罚决定的内容在中国保监会的机关网站上公布。

  

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壹、前言
2012年8月9日海基、海协两会签署《两岸投资保障和促进协议》(以下简称《投保协议》),特将大陆台商长期关切的人身安全议题纳入,以《人身自由与安全保障共识》(以下简称《共识》),具体规定了两岸相关部门应配合采取的若干措施。如与两岸之前,为保障投资对外签成之协议,无论是”双边投资协议”(Bilateral Investment Agreement, BIA),或”自由贸易协议”(Free Trade Agreement, FTA)相比,不仅系独创,且可说是具有高度的两岸特色,因而广受关注。
然而,并与《投保协议》达致的《共识》,若按法律辞典,”共识”( Consensus)原仅指”各方对同一事项在心理上的合意”(An agreement of parties to the same thing;a meeting of minds)(注1)。以排除法严格来说,《共识》既未经正式签署,并非《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称《两岸条例》)第4-2条第3项”就涉及行使公权力或政治议题事项所签署”之”协议”或构成协议一部的”附加议定书、附加条款、签字议定书、同意纪录、附录及其他附加文件”,也非”协议附件” (注2),亦非正式签署但不具法律拘束效力的”备忘录” (注3)。要精准掌握其法律定性,进而探讨其如何与现行法配合适用,实属不易,亦值推敲。
另查,2012年3月14日大陆通过,大幅度地修正其《刑事诉讼法》,已自2013年1月1日起实施。考《共识》的核心内容,在于限制人身自由的通报联系机制。其中诸多约定,涉及大陆刑事诉讼程序,为利落实执行,保障当地台商权益计,两者间的比较异同与衔接适用,也有必要详加检讨。
贰、《共识》的法律性质与效力位阶
大陆海协会常务副会长郑立中曾明确表示,《共识》系落实协议的具体措施,具有”约束效力” (注4)。但未列在《投保协议》本文,也没有经过签字程序的《共识》,其法律性质与效力为何,能否有效执行,究非无疑。
从内容看,作为《共识》核心的限制人身自由通知通报机制,最早见于《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《打击犯罪协议》)第12条《人道探视》之”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息,并依己方规定为家属探视提供便利”。但该条文,仅为原则性、框架性的约定,实务如何执行,仍有待进一步的规范。《共识》的出台,正可提供予两岸业务主管部门,为落实上述通报机制,所应配合采取相关措施的具体依据。故与其说,《共识》系作为《投保协议》第3条《投资待遇》第2项”双方应加强投资人及相关人员在投资中的人身自由与安全保障,依各自规定的时限履行与人身自由相关的通知义务,完善既有通报机制”的附带合意,倒不如认为,《共识》系属于《打击犯罪协议》的一项后续补充(注5)。
惟无论是附带合意或补充协议,探究《共识》的法律性质与效力,逻辑上不得不从其所附丽之《投保协议》、《打击犯罪协议》,或其他协议的法律定位谈起---
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范,各界亦看法不一,有民间协议说、部门规章或最高人民法院司法解释说、行政协议(合同)说、国际条约说、准国际条约说、准条约或行政协议说等(注6)。
台湾方面,”大法官”释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力。虽然台湾方早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权。但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,包括《共识》,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从(注7)。
从而,作为两岸协议附带或补充的《共识》,对其法律性质与效力,亦应作如上相同的理解,始能对应法制,并符合大陆海协会负责人所谓”共识具约束力”之论。
参、《共识》的具体操作及与大陆《刑事诉讼法》的比较衔接
一、大陆新修正《刑事诉讼法》及相关条文
2012年3月14日大陆全国人大通过《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》,是该法自1979年制定,经 1996年修改后的第二度修正。变动幅度颇大,原条文由225条增加至290条,补充改动140多处,层面广及证据、辩护制度、侦查、强制措施、审判、执行等程序。
修改内容中,与《共识》所约定的限制人身自由通报联系有关条款,经查有三,爰胪列如下:
第73条第 2款:”指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属”。
第83条第2款:”拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属”。
第91条第2 款:”逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属”。
兹以《共识》已生效确定,具备法拘束效力为前提,对照上开条文,衡酌各方见解,将其在具体适用上,可能产生的争议,梳理如下:
二、《共识》的法律分析
(一)效力位阶
设若,具有刑事司法互助性质的《共识》,于大陆有如同其行政规章或最高人民法院司法解释的效力,则在该区域内的法律效力与位阶如何?特别是与大陆现有法规,如上揭《刑事诉讼法》间,假使发生重迭或抵触时,两者间竞合适用关系如何?
依据大陆《立法法》第79条第1款,法律效力高于行政规章,固不待言。至于其最高人民法院司法解释,查大陆全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条,规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。按大陆《人民法院组织法》第33条及相关规定,最高人民法院有权对审判过程中如何具体应用法律、法令进行解释。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第2条与第5条则规定,“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”,同院发布的解释”具有法律效力”。据研究,无论是效力或位阶,最高人民法院司法解释与一般法律有异。具体适用上,其效力应劣后于一般法律,不得与法律相抵触。但因成文法的局限,该解释乃法律适用上不可少的手段,故可为立法的具体化和补充(注8)。循此,最高人民法院司法解释并无创造法律规范的功能,其既无权对法律未规定的事项做创设性解释,也无权对法律已规定的事项做变更性解释(注9)。
如上,倘认《共识》视同于大陆行政规章或最高人民法院司法解释,则《共识》原应不能抵触其《刑事诉讼法》,仅有具体细化或补充该法的作用。要言之,针对同一事项,《共识》倘与大陆《刑事诉讼法》规定相重复,或大陆《刑事诉讼法》相关规定模糊不明时,依”特别规定优先于普遍规定”的法理,固可选择适用《共识》来处理。惟如特定事项,大陆《刑事诉讼法》原并无规范,此际《共识》即不应超越该法,另为独立的规定或解释。
(二)适用对象
关于采取限制人身自由强制措施后的通知,《共识》与大陆《刑事诉讼法》均有规定。按照前述《共识》补充大陆《刑事诉讼法》的作用,关于被采取强制措施的对象,前者既有约定,系指”另一方投资人及相关人员”(实际定义参照《投保协议》第1条),从台湾方角度言,即仅限于”在大陆的台湾投资者个人及其随行家属”,以及”台湾投资企业中的台方员工及其随行家属”。准此,对非具上述身分者,例如与经贸投资无关,因一般就医、求学、观光旅游、学术专业访问等,而在大陆境内之台湾地区居民,《共识》并无适用之余地(注10)。渠等纵遭大陆公安机关采取限制人身自由的强制措施,仍应按照大陆《刑事诉讼法》一般规定处理。惟可能有《打击犯罪协议》第12条:”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由” 的适用。
(三)有条件的通知
上揭大陆《刑事诉讼法》条款,设有”无法通知”、”涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”、”通知可能有碍侦查的情形”等,豁免公安机关通知家属义务的例外情况。针对这类向受非议,完全以实体真实发现,实现国家刑罚权为考虑,违背司法审查与改革,于人权有重大侵害(注11),甚至于被讽为”合法化强迫失踪”的条文(注12),《共识》并未约定加以排除,也未明言应予适用,以致有乐观者,基于人权保障,主张两岸签署投保协议通报机制,不管任何人涉及什么罪名被限制人身自由,都应该在24小时内通知家属(注13),或径予推论台湾方面已达成要求大陆24小时无但书限制通知之目的(注14)。
但如上所述,《共识》原不得逾越大陆《刑事诉讼法》,自为扩张解释。法既无特别排除,故该法的例外不通知规定,于境内之台湾地区居民,也应一体适用(注15)。这点从对于办理危害国家安全案件,行使与公安机关相同职权的大陆国家安全机关,《共识》并未加以纳入(注16),或媒体所引述大陆相关负责人”相信台湾投资者不会涉及从事危害国家安全和恐怖活动犯罪”的谈话,即可间接地得到左证(注17)。
对于未能争取到”无条件”、”超国民待遇”的通知,台湾方虽强调以”双方同意将透过协议的通报机制,及家属提供讯息由我方主管机关向陆方来查证”,作为补救(注18)。大陆方也口头表示,愿意视个案情况,或响应当事者家属询问而为告知(注19)。然而大陆《刑事诉讼法》,业已规定明确,弹性空间极小。况且《打击犯罪协议》中,基于”依己方规定执行”的前提,还特别准予两岸容有依具体情事,衡酌考虑,得拒绝或暂缓相互协助的余地(第4条第3项、第6条第3项、第8条第2项、第14条第2项、第15条参照)(注20)。是以,大陆能否对台湾释放善意,例外采取超越自身法律的运作,不无疑问(注21)。
(四)“强制措施”的范围
《共识》所约定“依法采取强制措施限制其人身自由”,其涵摄范围,是否仅限于前开大陆《刑事诉讼法》规定的刑事拘留、监视居住与逮捕羁押? 其他同为大陆公安机关所采取,实质上具有限制人身自由效果的措施,诸如留置盘问(注22)、行政拘留(注23)、劳动教养(注24)、行政强制执行(注25)、民事拘留等(注26),有无包括?
若单就《共识》或《打击犯罪协议》约定文字来看,所谓“依法采取强制措施限制其人身自由”或”被限制人身自由”,应未局限于《刑事诉讼法》领域。惟两岸协议不得逾越法律,已如前述,在法无要求需为通知,且民事或行政性质的处分,要与打击犯罪无关,不属刑事司法互助范畴的客观条件下,大陆公安机关依据刑事以外民事或行政法规,限制台湾居民人身自由时(注27),似不必然负有协议所定通知或通报之义务。两会协商未及于此,或可说不无缺漏。
(五)通报程序与裁量
大陆《刑事诉讼法》规定的家属通知,实务上通常由大陆公安机关,以签发相关刑事通知书(如逮捕通知书、拘留通知书)为之。对于依据《共识》,在大陆向台湾地区当事人、家属或企业所为的通知,预料亦将比照办理。
厥有疑问的是,《共识》第三段约定 “在依法采取强制措施限制其人身自由时,应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属;当事人家属不在大陆的,公安机关可以通知其在大陆的投资企业”。就字面解读,依”明示其一,排除其他”的法理,通知台湾方仅限于对采取强制措施当时,尚在大陆的家属或投资企业为之,不采取跨区通知的方式。故假设,当事人家属不在大陆,纵然在当地设有投资企业,公安机关仍可以选择不为通知(注28)。又假设,当事人家属不在大陆,在当地亦无投资企业,此际公安机关即可免除通知的义务。
但如此解读,无异扩大了大陆公安机关自由裁量权,机械性的操作结果,将导致台商当事人,依法应享有基本的家属受通知权,遭到不合理的限缩。对于既无在地家属,亦无在地投资企业,最为弱势者,甚至剥夺其关系人的知情权。实有悖建立《共识》,为”加强对两岸投资人及相关人员的人身自由与安全保障”的原意。
或谓纵无通知家属,仍有两岸机关间通报一途。然而,对于该通报机制,大陆法制尚未明文落实,公安机关仍可能径为决定不通报。况从通报到家属知悉,也不免有一定的时间差,终不利于人身权益的及时保护。
个人以为,《共识》既仅为《刑事诉讼法》的一种补充,故如当事人家属不在大陆,或在大陆无投资企业时,此刻应该回归法律,以通知在台家属为原则,而不限于在大陆区域内为通知。更况,大陆最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第7条第3款之”人民法院需要向住所地在台湾地区的当事人送达刑事司法文书,可以通过协议确定的海峡两岸司法互助方式,请求台湾地区送达”,也可以准用或类推适用,作为跨区通知的依据。总之,只要符合法定通知要件,公安机关应即负有通知义务,不得以距离过远、作业不便或家属不在大陆、当地无投资企业等为由,拒绝通知,始符法制。
为妨止恣意、周延保障计,个人建议,除应实时修正调整《共识》约定,以释群疑外,两岸宜再协商,争取比照涉台诉讼文书送达,将通知对象扩及当事人所属的法人、机构、法人代表人、组织负责人,甚至于地方台商协会。至于通知方式,除以刑事通知书寄送为主外,亦可考虑辅以跨区的传真、电子邮件,甚至电话直接联络等(注29),以完善相关程序。
(六)保障通知权=刑事程序权?
签署前后,台湾方不断有呼吁,《投保协议》或《共识》的人身保障涵盖事项,绝不能仅限于受拘留逮捕后的通知与通报,还应积极的包括:家属探视、官员探视、委任律师、律师在场、限制人身自由正当法律程序等(注30)。
以上立论,出发点固然良善。但揆诸《共识》,不过是法律的细化或补充,渠等所提各程序保障权利,于大陆《刑事诉讼法》与相关解释中,已规范綦详。况其于加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》(大陆译名)后,为符合标准,针对刑事人权保障,本次修法也作了相当的改进(注31)。更况,机关通报、家属通知或探视,虽是初步的程序保障,但藉之掌握被限制自由的被告或犯罪嫌疑人所涉案件与所受处遇,即可据以启动防御或救助。是以,《共识》及《打击犯罪协议》仅设通知、通报或探视的约定,尚无不妥。对此,1979年大陆签署加入国际《维也纳领事关系公约》时,本于尊重对方独立法域与法律制度、互不过度干预其执法活动的立场,也仅仅约定大陆负责单位向外国领事馆,通报其公安机关对涉嫌犯罪派遣国国民采取的刑事强制措施,以及外国领事官员探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民,亦可兹对照(注32)。
(七)所谓”国民待遇”
按台湾方说明,”台商高度关心的人身安全保障问题,本不属国际投保协议的范畴,但政府因考虑台商要求,将之纳入投保协议谈判,争取到超越港、澳、外商,比照大陆人民的”国民待遇” “(注33)。
然查,上开大陆《刑事诉讼法》第73、83、91条,原即有24小时内通知关系人之明文。比之未签署前,《共识》与《打击犯罪协议》其实是增设了通知当地企业与两岸机关间的联系通报机制。相对于大陆地区居民,面临公安机关拘留、逮捕或监视居住时,除特殊职业外,仅有家属通知一法(注34),台商待遇自属较优。
再观港、澳地区(注35),参考2001 年 1 月 1 日生效《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》(以下简称《中港安排》)与2001年6月7日签署《内地公安机关与澳门特别行政区政府保安司关于建立相互通报机制的安排》。其中规定,虽无如《共识》定有24小时内通知之设。然而,关于通报管道、执行单位与内容范围等,上述两”安排”,却颇为缜密。例如《中港安排》,界定《通报管道》为”公安部警务合作联络官(以下简称“内地通报单位”)负责向香港警务处联络事务科通报;内地海关侦查走私犯罪公安机构涉及的案件,由公安部指定海关总署走私犯罪侦查局直接向香港警务处联络事务科通报”。《通报内容》为”内地通报单位根据安排,向香港通报单位通报被采取刑事强制措施的情况,包括拘留日期;涉嫌罪名;强制措施的种类;执行强制措施地点及执行机关等数据”。
相形之下,《共识》与《打击犯罪协议》第12条《人道探视》,仅概括的约定”双方将依据各自规定,对另一方投资人及相关人员,自限制人身自由时起24小时内通知。同时依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》建立的联系机制,及时通报对方指定的业务主管部门,并且应尽量缩短通报的时间”、”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息”。不但在可操作性上略逊一筹,又听任约定方单独处理,亦有欠缺明确性与强制性之嫌。
上述大陆与港、澳间的通报,属于”一国两制”下的区际性司法互助(注36),其政治立场与法律定位,对台湾而言,要与两岸协议迥异,但其中若干技术性规范,仍不无借鉴价值。
肆、《共识》的生效时期

云南省盐务管理局关于印发《云南省盐务管理局实施行政许可事项管理规定》的通知

云南省盐务管理局


云南省盐务管理局关于印发《云南省盐务管理局实施行政许可事项管理规定》的通知

 
云盐政发[2005)12号


各州、市盐务管理局(办),省局各直属盐政处,各食盐定点生产企业,云南盐化股份有限公司:

为了贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》,依法实施盐业行政许可事项管理,规范盐业资源开发利用、食盐生产、运输、批发、零售各环节的行政许可行为,根据相关法律法规,结合本省盐务管理工作的实际,我局研究制定了《云南省盐务管理局实施行政许可事项管理规定》等六个规范性文件。现印发给你们,请遵照执行。

云南省盐务管理局

二OO五年九月五日




云南省盐务管理局实施行政许可事项管理规定


 
第一条 为了规范盐业资源开发利用、食盐生产、运输、批发、零售各环节的行政许可行为,根据《中华人民共和国行政许可法》等法律、法规,结合本省盐务管理工作的实际,制定本规定。

第二条 云南省盐务管理局实施行政许可的事项是:

(一)盐资源开发、制盐企业扩大生产规模的审批;

(二)《食盐定点生产企业证书》的初审;

(三)《食盐批发许可证》的颁发;

(四)《食盐准运证》的颁发;

(五)《食盐零售许可证》的颁发。

第三条 本规定第二条行政许可事项的实施,按照《云南省盐资源开发和制盐企业扩大生产规模管理办法》、《食盐定点生产企业证书管理办法》、《云南省食盐批发许可证管理办法》、《云南省食盐准运证管理办法》和《食盐零售许可证管理办法》的规定执行。

第四条 办理盐业行政许可事项,应当依照以下程序进行:

(一)申请与受理:应当告知申请人申请行政许可依法应当具备的条件和应当提供相关材料,指导填写规定的格式文本,对申请材料齐全、符合法定形式的应当受理;对申请材料不齐全或者不符合法定形式的应当告知不予受理的理由并指明救济途径。

(二)审查与决定:应当认真审核申请人提交的申请材料,发现有《行政许可法》第46条、47条规定情形的,应当组织听证并告知申请人有听证的权利。做出本规定第二条(一)、(二)项和其他重大行政许可决定前,应当报经局务会集体研究讨论。

第五条 本局盐政处负责行政许可事项的受理、办理、审查、报批和证件的发放等工作,具体履行相关的工作职责。

第六条 本局所实施的行政许可事项采用以下方式公示:

(一)通过新闻媒体公告或通告;

(二)发布正式文件、通知以确认;

(三)依法允许可采用的其他方式(电子邮件、网站等)。

有关办理的法律、法规、规章依据、程序、承办部门负责人、电话号码、邮政编码等告知事项应当在办公地点张贴。

第七条 加强对行政许可事项的后续管理工作,采用日常检查、抽查及法定的审验方式进行监督,并按规定办理变更、注销和撤销手续。

第八条 本局承诺,严格依照《中华人民共和国行政许可法》认真履行法定职责,主动接受人民群众和有关国家机关的监督。

第九条 本规定由省盐务管理局负责解释。

第十条 本规定自2005年10月1日起实施。