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政府职能与依法行政/郝铁川

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:40:54  浏览:8175   来源:法律资料网
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政府职能与依法行政

2000年10月25日 01:39 郝铁川
  界定政府职能是实行依法行政的逻辑起点。依法行政仅仅是手段,而实现政府的职能才是目的。政治学偏重于研究政府职能,行政法学偏重于研究法治对政府权力的约束和政府效率的提高,搞好依法行政则需要具备政治学和法学两方面的知识。
  近代以来西方的政府职能和依法行政主要经历了三个阶段的演变:
  第一个阶段(17世纪至19世纪)的特点是消极无为式的依法行政。这一时期依法行政的思想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说,社会契约论认为,国家是人类缔结的社会契约的产物。这份社会契约规定了国家设立、存在的宗旨是保护社会个体的天赋权利与自由。因此,国家权力除了保护社会个体的权利与自由之外,别无它用,不能越雷池一步。自由放任主义认为,社会由个人集合而成,社会的幸福不过是个人幸福的总和。人类均有利己心,何为幸福,何为痛苦,只有个人才会知道。因此,从经济领域来看,各人应该投资于哪一种事业,哪一种事业最有利可图,与其委托政府来判断,不如由个人自己判断,政府不强制、不妨害人们的经济活动,有利于社会。法律的惟一任务是放任个人自求自己的利益。
  在这样的思想学说指导下,“最好的政府,最少管理”就成为依法行政的重要目标,消极行政就成为依法行政的重要特点。所谓消极行政,就是政府实行无为而治,放任社会自流。“法无授权不得行”是行政行为必须绝对遵守的规则,议会通过立法与监督来约束行政权的运行,司法机关通过司法审查制约行政行为。
  第二个阶段(19世纪末期至本世纪50年代)的特点是积极包揽式的依法行政。这一时期依法行政的思想基础是狄骥等人的社会连带主义。该学说认为,人为社会之动物,不能离开他人而独存;人与人之间具有连带关系;公共福利至为重要。社会契约论立足于个体本位,以维护单个的人的利益为依法行政目的。而社会连带主义则立足于社会、团体本位,以维护社会、团体的利益为依法行政的目的。
  在这样的思想学说指导下,“最好的政府,最大服务”就成为依法行政的重要目标,积极行政就成为依法行政的重要特点。积极行政,就是政府实行公共福利,经济领域抑强扶弱,政治领域扩大民主(如实行全民公决等)。政府再也不是过去的无为而治的守夜人,而是对过去放任社会、个人从事的一些事务大包大揽,“从摇篮到坟墓,都有行政权在作用”。
  第三个阶段(本世纪60年代以来)的特点是契约、指导式的依法行政。积极包揽式的依法行政虽然缓和了贫富对立,增进了社会的公共福利,但由于政府直接包揽、包办社会救济事业,缺乏市场机制,因而带来了政府工作效率低下,政府投资成本大、收益与其不成比例,官员寻租机会多,腐败之风蔓延。因此,本世纪60年代以来,西方行政改革中一个主要做法就是在提供公共服务的过程中引入行政合同制度(也称行政契约制度),即政府官员走到“市场”去同商家签订种种合同,将某些公共服务以合同的形式承包给私人部门,打破政府垄断,鼓励和吸引私人资本投资到原来政府包揽包办的事业中。
  简述了西方政府职能和依法行政的三个阶段的演变,再来看一看当前中国的政府职能和依法行政。
  我们不能笼统地提倡政府在今天的市场经济条件下对企业要放手不管,因为政府不仅承担通过建立、健全社会保障制度为企业创造发展所需的外部条件的任务,同时还要承担通过建立、健全行政合同和行政指导制度为企业提供一定“商机”、市场的职责。我们亦不能借口政府需为社会提供公共服务而把一些公共服务事业垄断在政府手中,或者说,简单地采用计划经济的手段来向社会提供公共服务。因为某些公共服务事业完全可以通过行政合同的方式承包给社会、企业等来进行,真正提高效率效益。
  总之,在依法行政的进程中,我们必须仔细地梳理一下当前的问题,搞清楚哪些是需要政府无为而治的,哪些是需要政府直接包办的,哪些是需要政府承包批发给社会经营的。空喊依法行政是于事无补的。
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印发广东省基本养老保险关系省内转移接续暂行办法的通知

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2008〕76号

印发广东省基本养老保险关系省内转移接续暂行办法的通知



  

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省基本养老保险关系省内转移接续暂行办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向省劳动保障厅反映。





广东省人民政府办公厅

二○○八年十二月二十三日





广东省基本养老保险关系

省内转移接续暂行办法



  为实现参保人养老保险关系省内无障碍转移,促进劳动力合理流动,保障参保人合法权益,根据有关法律法规以及国家和省的相关规定,制定本暂行办法。

  一、基本原则

  (一)权利义务对应原则。参保人在各参保地按规定参保缴费,养老保险待遇根据本人缴费情况按规定计发。

  (二)责任共担原则。各参保地要负责保管好参保人的参保缴费信息,分段计算应承担的养老待遇支付责任。

  二、适用对象

  (一)按照《广东省社会养老保险条例》的规定,在我省行政区域内的不同地区(地级以上市)参加企业职工基本养老保险,且在本办法实施前尚未领取基本养老保险待遇的参保人,适用本办法。

  (二)参保人跨省(区、市)转移养老保险关系的,按国家有关规定办理。

  三、养老保险关系转移

  参保人在新就业地继续参保后,应当向原参保地社会保险经办机构索取养老保险参保凭证,交由新参保地社会保险经办机构接续本人养老保险关系并存档。原参保地社会保险经办机构应发给参保人养老保险参保凭证。

  四、账户转移

  在参保人养老保险关系转移的同时,原参保地社会保险经办机构应将其个人账户储存额、视同缴费账户储存额、地方养老金总额实账转入新参保地。

  五、基本养老保险待遇申领与发放

  参保人符合领取基本养老保险待遇的条件时,由最后参保地社会保险经办机构按规定办理申领、审核手续并发放基本养老保险金、年度调整增加的基本养老金和死亡待遇等。

  六、基本养老保险待遇计算方法

  参保人符合领取基本养老金条件时,基本养老金按照参保人在省内不同参保地的缴费年限(含视同缴费年限)和平均缴费水平,分段计算,按规定计发。基本养老金年度调整按照最后参保地的标准执行。

  领取基本养老金的参保人死亡的,其死亡待遇按照最后参保地的标准执行。

  七、与原办法的衔接

  对于在本办法实施前已办理养老保险关系转移手续的参保人,接收地社会保险经办机构没有确认记录其应具有的视同缴费年限和实际缴费年限的,应为参保人核实、确认记录并建立视同缴费账户。

  八、其他事项

  (一)各级政府要加大资金投入,加快社会保险信息化建设,尽快实现养老保险参保凭证电子化。

  (二)省社会保险基金管理局应根据本办法,完善养老保险经办规程,统一制订参保凭证及相关表格等,指导各地切实做好养老保险关系转移接续工作。

  (三)本办法从二○○九年一月一日起实施。









电信网间互联法律责任研究

王 春 晖

内容提要:公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个电信业务的提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合以及诚实信用的原则实现互联。本文重点就电信网间互联的必要性和法律责任进行了研究,着重对违反网间互联的法律责任进行确定,并对违反网间互联行为所引起的法律后果的惩处提出了立法建议。
关键词:电信网 互联互通 法律性质、法律责任

破除垄断,鼓励竞争,是建立社会主义市场经济的内在要求,也是中国电信监管的主要原则。电信业的竞争与其他行业的竞争有所不同,其具有全程全网、联合作业和规模经济的特征。这就决定了电信业只能是一个比较竞争而不是完全竞争的行业,是一个必须在政府监管下有序的竞争的行业。根据西方发达国家的经验电信业在引入竞争后,大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带动工业化、以工业化促进信息化的战略目标,这不得不使中国电信业的经营者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的?也不得不使中国电信的管理层认真地思考,中国电信监管的难点究竟何在?目前,中国电信市场已形成了以中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫通等为主的5+1的竞争格局。电信网间互联管制就是伴随着电信业引人竞争而出现的新课题,它涉及政策、经济及技术方方面面的问题,是电信改革中最重要的环节之一。必须承认,中国电信业是由国有企业为主体的,因此,中国电信业的竞争必须从有利于维护网络与信息的安全,必须从有利于国家电信业整体实力的提高出发。在中国电信业引入竞争的初期,互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与在位电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入,互联互通中通而不畅的问题日益突出,使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面,但都不是根本原因,根本原因在于没有根据电信改革的发展,结合电信业的特点来调整互联互通管制政策。一个时期以来,一些电信运营商违反国家有关法律、法规,采取不正当手段,人为设置障碍,干扰、阻碍网间互联互通,有些地方甚至发生砍断正在使用中的通信电缆的恶性事件,严重的影响了电信网的安全畅通,损害了广大电信用户的权益。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、发改委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办75号文”),“国办75号文”指出:政府将加大行政执法力度,对擅自破坏通信设施、中断或租碍电信网间通信以及有其他违法、违规行为的单位及有关个人,依法从严处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
目前,电信网间互接中最突出的问题,是“通而不畅”。特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态,网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准,有的地方的接通率仅为3%,如此严惩低劣的通信质量,不但损害了通信企业的信誉,特别是损害了广大的电信用户的通信权益。为此,一些电信经营者不断地向通信主管部门申告,用户也依法向电信监管部门投诉,但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台,对互联互通作出更明确的规定,特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处,以确保网络的畅通,切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。
本文拟就电信网间互联的必要性和有关法律责任进行研究,目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视,并在电信立法中能予以参考。
一、电信网间互联的必要性
电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络,国家的经济活动就无法正常进行,广大人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。① 新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。
互联,是指建立电信网间有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。国际电信联盟(ITU)规定:互联,是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排,目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。WTO将电信网间互联定义为:互联互通,是指公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。根据以上定义,可以看出互联互通有两个基本属性,即:强调电信网络之间直接的物理联接,以及确定互联互通的最终效果,是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务。我国电信的网间互联制度主要包括:公用电信网间的互联、公用与专用电信网间的互联、IP电话网与其他电话网间的互联、电信网间互联费用与结算制度、互联网骨干网互联结算制度以及电信网间互联争议解决制度。
应该指出,电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。②这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。国家要求电信网之间应按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联。尽管《公用电信网间互联管理办法》要求,互联双方省级以上机构按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议。然而,合同法中的自愿原则在互联协议中是具有限制性的。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务,应不折不扣地履行,除非出现法定事由,主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。为此,《公用电信网间互联管理规定》对电信业务经营者的互联义务、互联点的设置及互联费用的分摊与结算、互联协议与工程建设、互联时限与互联监管、互联后的网络管理等作出了强制性的规定。在具体执行中,作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到:
(一)遵守网间互联的法律制度。电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度,通信管理相对方必须遵守。否则,管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚;
(二)服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来,各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当,在通过法律程序改变或撤销之前,任何通信相对方都不得拒不执行;
(三)协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利,也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益,通信行政相对方必须予以配合,这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任
电信网间互联中的法律责任是指由于违反国家互联互通的行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务,或者作出了法律、法规所禁止的行为,就具备了违法行为的构成条件,必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已达到了非常严重的状态,有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事方必须依法给予严惩,否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同,互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
(一)关于网间互联中的行政责任
网间互联中的行政责任,是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章,互联互通中的行政责任主要有:罚款、责令改正、责令停业整顿。
《电信条例》第七十三条规定:违反本条例规定,有下例行为之一的,由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处5万元以上,50万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿:
(1)拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求;
(2) 拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的;
(3)向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见,我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果,只有行为罚和财产罚,没有设置人身罚和申诫罚。而且,财产罚中的5万元以上,50万元以下罚款太轻,对违法者的惩罚力度不够;行为罚中的“责令停业整顿”,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。笔者建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;应建立互联互通公示制度,对于故意制造网间互联中的通而不畅的电信经营者、主要负责人和主要责任人在媒体上公开通报。当然《电信法》在人身罚方面也必须有所作为。
为落实国务院办公厅转发信息产业部等六部门《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》,信息产业部专门制定了《关于加强依法治理电信市场的若干规定》(下称《若干规定》)。《若干规定》对擅自中断或限制网间通信、影响网间通信质量、擅自启用码号资源、拖延开放网间业务和拖延开通新业务号码、违反网间互联结算规定等行为作出了严厉的禁止性规定,特别是对违反上述禁止性规定的责任人设置了人身罚。《若干规定》规定:对擅自中断或阻碍网间通信行为的运营商的主要领导将给予记过处分,对直接责任人给予记过或记大过、降级、撤职直至开除的行政处分。
(二)网间互联中的民事责任
互联互通中的民事责任,是指互联双方作为民事主体,在违反了民事义务(主要是合同义务)时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果,也是民事法律对违法者的一种制裁。 应该指出:我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系,也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征:
1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此,违反民事义务,侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如,主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量,给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼,寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益,更重要的是侵犯了广大电信用户的利益。例如,制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人,不仅侵犯了另一电信经营者的权益,主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此,制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任,还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的,也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中,当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案,与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后,必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲,不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依合同法规定,互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括:继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同,违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的,不论违约方是否愿意,其继续履行互联协议的义务是强制的。违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有:
a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息,以及与互联有关的管道(孔)、杆路、线缆引入口及槽道、光缆(纤)、带宽、电路等通信设施使用信息的;
b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时,主导的电信业务经营者不予配合提供使用,或附加任何不合理条件的;
c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的;
d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的;
e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算,无故拖延向对方结算费用的;
f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的;
g、当网间通信质量不符合要求时,电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的;
h、当互联一方发现网间通信障碍时,通知对方协助处理通信障碍,对方不予配合的。
按照《公用电信网间互联管理规定》的规定,有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的,应予以经济赔偿。笔者认为,从公平和等价交换原则来看,当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于违约所造成的损失,这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中,互联双方在签订互联协议时,都回避对违约责任的约定,这是极不正常的。事实上,违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施,在互联协议中应居于一个十分重要的地位,互联当事方一定要给予高度的重视。③
(三)网间互联中的刑事责任
刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为,依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。刑事责任是严格的行为人个人责任,是最严厉的一种法律责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为,对于已触犯刑事法律,构成犯罪的,必须移交司法机关依法追究其刑事责任。对以下破坏网间互联互通的情形,情节严重的应当依法追究刑事责任:
1、 擅自中断网间互联互通或者接入服务,关闭或限制原已互联互通的网间通信业务的;
2、 擅自对其他电信运营企业的业务进行限呼、拦截的;
3、 没有严格执行网间安全保障责任制度和通信障碍处理机制,导致网间通信严重障碍,甚至造成重大事故的;
4、 故意或过失破坏或损坏电信线路及其他电信设备防碍电信运营企业依法提供公共电信服务的。
在具体操作时,可依照《刑法》124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。为此,建议最高人民法院尽快对互联互通恶性事件的处理作出司法解释。