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人民陪审员制度实践探索之现实困境及发展路径/牛建华

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 14:50:58  浏览:9758   来源:法律资料网
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  自2005年5月1日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)施行以来,人民法院遵照《决定》精神,以实现公正司法为目标,以弘扬彰显司法民主为宗旨,先后在人民法院三个五年改革纲要中,把“完善人民陪审员制度”——这一中央司法体制和工作机制改革的重要任务,作为我国人民司法制度不断完善发展的重要举措,予以积极的实践探索和全力的推进。客观而言,伴随中国司法改革、法治前行的铿锵脚步,我国人民陪审员制度无论是在理论基础研究的开掘深入、价值取向标准的兼收融汇,还是在制度规范的逐步细化,社会大众认知提升与参与反响等方面,均表现出了蓬勃旺盛的生机和活力,寄托了广大法律人和民众对人民司法现实和未来的期冀和要求。关于人民陪审员制度完善改革的理论与实践,近年来,从法律学者、专家到司法实务界的领导、同仁,均有丰硕、精辟的成果、见解和成功的实践操作范例,在此,笔者仅结合当前实际,就人民陪审员实践探索面临的现实突出矛盾和发展路径谈谈一己之见,以求教于专家和同仁。

一、七年来人民陪审员制度完善改革实践的主要成果及其作用

事实上,有关陪审员制度改革取得的长足进步和良好成效,各类媒体、各级领导分别基于不同的受众、不同的视角都做过专题式或全方位的宣传报道和总结归纳。其中,不乏独到的观察和深刻的思索。值《决定》施行七年之际,即便是重复也罢、拾人牙慧也好,恐怕也不能算多此一举。只是需要强调的是,对于完善人民陪审员制度改革实践的成效作用的评价考量标准,一要始终不渝的坚持依法实施,牢牢把握“保障公民依法参加审判活动,促进司法公正”的立法宗旨;二要结合实际勇于创新,遵循司法规律,确保各项改革举措体现立法原意,符合立法精神。以此标准衡量,《决定》实施七年来至少取得了以下有目共睹的实绩:

(一)人民陪审员制度的价值功能初步显现,人民群众参与司法的积极性逐步提高

据不完全统计,自《决定》2005年5月施行到2011年12月,人民陪审员共参与全国法院审理案件400余万件,其中刑事案件120余万件,民商事案件260余万件,行政案件13万余件。陪审案件逐年增加趋势显著,2006年,人民陪审员共参与陪审案件仅有33万余件,占普通程序案件总数的19.73%,到2011年,人民陪审员共参与陪审案件达110余万件,占普通程序案件总数的48.30%。前后相比较增加了3.6倍,提高了28.6个百分点。诚然,人民陪审员制度推行虽在全国呈不平衡的发展态势,但短短的七年多时间,该制度即在全国基层法院普遍的推行实施,得到了社会各界和广大群众的积极响应和支持,使公民依法参与管理国家事务的权利得以在司法领域实现,成为司法民主的有效载体。

(二)《决定》的宗旨和精神得到具体的落实和深化

为全面贯彻《决定》,充分发挥人民陪审员制度的作用,人民法院依照中央司法体制和工作机制改革工作提出的“完善人民陪审员制度”要求,先后从扩大陪审员选任范围、增加陪审员数量;确保陪审员依法履职、保障权力行使;完善随机抽取机制、规范工作程序;提升陪审能力、强化管理等方面进行了全方位的实践探索,积累、摸索了许多成功的经验和值得肯定的做法。江苏吴中法院关于人民陪审员工作规范、全面、细化的操作方法及其相应工作机制的建构,使“吴中模式”成为全国基层法院人民陪审制度完善改革实践的缩影和典型。河南孟州法院在人民陪审员选任中通过电视台以“广而告之”的形式号召符合条件的公民积极参加“公开”选任,以及结合自身实际,探索并推行“一村一陪审员”机制的做法,既直观的向社会和公众诠释了陪审制度“代表性”、“民主性”、“广泛性”的精髓,又结合农村乡土社会实际,为切实发挥人民陪审制度作用做出了积极尝试。七年多来,经过不断的努力,人民陪审员队伍日益壮大,陪审员人数由最早时期的4.5万余人,截止到2011年12月已达到8万余人,实现了人民陪审员数量不低于基层法院法官二分之一的预期目标。这就为《决定》基于“公正、公开、公平”考量所确立的陪审案件采取“随机抽取”原则的实现创造了有利条件。也正因如此,在全国法院陪审工作中,“随机抽取”的实际运用已成持续上升的发展态势。

(三)人民陪审员的职责权利得到充分保障,陪审工作体制和机制不断加强完善

按照中央司改工作任务对“改革完善人民陪审员制度”的要求,最高人民法院引导、组织全国法院持续开展了旨在贯彻落实《决定》、弘扬司法民主、促进司法公正的人民陪审员制度完善改革实践。期间,先后深入一线基层法院摸情况、找问题,拟定改革工作意见和方案。为保证改革效果,筛选确定江苏吴中法院为试点法院,并实时跟踪研究,加强试点指导监督。针对试点和全国法院陪审工作开展中普遍存在的主要现实问题和实际困难,最高人民法院于2010年1月、6月,制定印发了《关于人民陪审员参与案件审判若干问题的规定》、《关于人民陪审员工作若干问题的答复》、《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》等规范性文件。文件以《决定》为依据,细化、丰富了《决定》相关内容,强化并重申了人民陪审制度的重大意义和现实作用,回应并解决了《决定》实施中一些亟待明确和规范的实践困惑,体系化的从拓宽陪审员选任范围、确保依法履职到建立健全陪审工作机制,到强化培训和管理等提出了改革措施和工作要求。客观而言,这些伴随人民陪审制度完善改革实践所产生的文本,固然可能因《决定》出台背景社会条件的影响,以及受当下我们认知水平和能力所限而无法作出更为理想化的选择和缜密的思考,但仅从规范并推动人民陪审制度顺利实施,鼓舞且激发人民群众参与司法的热情的视觉,都具有十分积极的标志性意义和作用。

二、当前影响制约人民陪审员制度发展的突出问题和矛盾

人民陪审制度完善改革实践七年来取得的优异成绩和效果是巨大且明显的,但囿于《决定》原则性规定产生的思想认识差异和实际操作上的空白,以及“创新”惯性思维主导下各种改革措施的“良莠”交织等因素影响,从而使人民陪审制度改革实践面临以下现实的困境,乃至于出现了“涉嫌”步入“误区”的端倪:

困境之一:法院系统内部包括法学界相关人士推行并执著于人民陪审员制度完善改革的“热情似火”与社会各界及亿万大众关注、参与其中的“淡然从容”形成较为鲜明的对比。这从各地陪审员选任时绝大多数“低调”、“平稳有序”的“默然”完成中即可得到印证(河南孟州近千人参加陪审员选录的盛况也只是凤毛麟角)。再以《决定》有关人民陪审员选任应具有广泛性、代表性为例,事实上,现有人民陪审员无论是在学历层次、年龄结构,还是在性别比例、专业构成等方面,均逐步趋于科学、均衡和合理,较好的体现了《决定》精神,但是若对现有陪审员总体的职业构成进行分析,即可发现其中党政部门人士比例过大,占到了陪审员总数的46.3%。造成这种情况的主要原因无外乎有三方面因素:一是整个社会对《决定》的意义、作用尚未认识到位;二是通过现实可行的制度规范和措施确保《决定》施行的工作机制尚未全面建立和形成;三是人民陪审员制度舆论宣传工作,要改变法院“单打独奏”、“心有余力不足”的现状,真正使《决定》得以不折不扣的贯彻执行。

困境之二:大众媒体以及业内人士对人民陪审员“陪而不审、审而不议”不绝于耳的诟病与实践中一些陪审员参加审判活动时的“消极、被动”,共筑了陪审制度前行的“藩篱”,给陪审制度改革实践增添了“负担”和“赘累”。加之,伴随《决定》施行,关于陪审员专业化还是大众化从未休止的争议,以及个别法院法官对陪审可能降低审判效率的担忧,都使陪审制度的实施和发展受到程度不同的影响。为保障人民陪审员依法履职,切实做到“既审又判”,最高人民法院依照《决定》关于人民陪审员“除不得担任审判长外,同法官有同等权利”的规定,为人民陪审员依法履职提供了具体有效的制度保障。然鉴于陪审员专业化与大众化的争议和纠结,即便是在具有悠久陪审传统历史的其他国家和地区都是一个始终无法平衡和消解的永久性命题。这就需要对我国人民陪审员制度的现状及其面临的紧迫问题有一个客观、准确的研判分析。也就是说,当着眼于普通民众参与司法的大众化陪审其功能定位在初始阶段更多的承载了司法民主的形式内容时,司法民主的制度建构和渠道的畅通才是制度设计初始用意所在。其他深层次,乃至终极目标的实现,以及发展产生的问题,只能随着制度功能的不断完善,通过发展予以消弭和解决。这应该成为我们当下对待紧张关系所坚持的基本主张和态度。

误区之一:“编外法官”、“住庭陪审”是媒体和法律人对个别法院长期、“无限制”、固定化的让人民陪审员参加案件审理的形象称谓。但这恰恰与《决定》立法本意相悖,有趣的是,一些媒体包括个别法院往往还对个别陪审员极高的陪审率予以宣传和倡导,从而使陪审制度完善改革的实践夹杂了与《决定》精神渐行渐远的不和谐“音符”。

误区之二:对于“陪审过度”这种以体现司法民主,拓展陪审员职能的“实践探索”,其出发点无可厚非,且有积极意义。但是我们以为,就《决定》立法本意而言,超出其陪审案件的范围,该陪审员只能以普通公民的身份受邀参与、见证司法活动。因此,可以这样讲,人民法院出于积极参与社会管理创新的需要,为增强立案、信访及执行等工作的公开和透明,寻求人民陪审员的支持与理解,并征得本人同意帮助工作没有什么不妥,但必须明确其并不是履行陪审员的职责,并务必严格厘清两者的界限,以避免宣传不当造成对人民陪审制度负面的影响。

三、我国人民陪审员制度发展路径展望及建议

瑕不掩瑜,完善人民陪审员制度实践过程中,不管存在矛盾困惑也好,还是有“涉嫌”步入“误区”迹象也罢,日益壮大、活跃在人民司法领域的人民陪审员队伍,在实现公正司法目标任务所发挥的积极作用,以及由此引发的司法民主价值理念的形成和导向,都表明并预示具有中国特色的人民陪审员制度完善取得了可资欣喜的成就。需要着重强调的是,人民陪审员制度完善是一个长期、渐进的过程。对于人民陪审员基本制度、原则的变革与发展,必须依赖于《决定》立法的修改、完善,如陪审员选任范围能否直接由符合选举法条件的普通公民中随机产生?城乡二元结构国情下,陪审员选任是否采取差别化的原则?社会管理创新背景下,致力于陪审员作用进一步发挥,能否结合实际对陪审员职能作出全面的拓展等等。基此,我们以为目前人民陪审员制度完善实践的当务之急,务须牢牢把握和坚持依照《决定》精神、遵循司法规律、结合国情和实际的原则,自上而下对人民陪审员制度进行积极的探索、研究,为人民陪审员制度顺利实施和发展,为《决定》的修改完善提供坚实、科学、有力的实践基础和保障。为此,应主要从以下方面做出积极努力。

(一)以点带面,切实推动全社会对人民陪审员制度重要意义和作用的认识

我国人民陪审员制度实施所面临的主要问题和矛盾,归根结底症结还是表现在对制度意义、作用、功能的认识程度和价值标准判断的莫衷一是。总体上人民陪审员制度“内热外冷”局面没有得到根本转变的现状,不能不引起我们的高度关注和深思。我们以为,抛开现行立法设计需要进一步完善之外,立足实际以现行制度架构为依托,着重从陪审员选任环节入手,改变目前这种“润物细无声”式的“大一统”选任模式,代之以孟州法院“广而告之”式的选任活动,对于初始运行的人民陪审员制度将大有裨益。与此同时,辅之于各种有关人民陪审员制度价值目标和作用的宣传报道,必将在保障人民陪审工作顺利实施的同时,为该制度终极目标的实现积淀广泛、深厚的社会基础。

(二)以彰显司法民主为宗旨,建立完善、科学、务实、有效的审判管理评估考核体系

对于实践中一些法院因追求“陪审率”导致“编外法官”——这一有违陪审员制度初衷的现象,应通过对我们现行审判管理评估考核指标的调整予以解决,以树立科学、合理的价值判断导向标准。我们以为,鉴于“陪审率”考核指标的设定虽在鼓励、支持下级法院贯彻《决定》中起到较为明显的作用,但在其“指挥棒”下,追求“成就”的惯性力量无法使《决定》立法精神得以准确的贯彻。鉴此,建议对我们现行审判管理考核指标体系中有关陪审工作的考核指标主要从两个方面作出考量:一是选任陪审员的数量(按照其陪审员数量是否占到本法院法官的二分之一到1∶1的比例设置考核分值);二是陪审员参加陪审案件的随机抽取比例。由此一来,人民陪审员制度民主性、代表性、广泛性的实质将得以在司法实践中全面显现和具体的落实。

(三)以分类“随机抽取”人民陪审员参加案件审理为基础,积极探索“专家陪审”的范围和形式

近年来,不少法院在人民陪审制度完善改革实践中积极探索“随机抽取”原则实际运行的新方法,对于陪审员在参审中扬其所长,与法官的思维判断形成良好的“互补”关系,提高案件审判质量,起到了积极的促进作用。由此也引发了我们立足《决定》精神、着眼陪审制度发展未来,积极研究探索符合国情、具有中国特色的“专家陪审”的些许思考。鉴于目前一些法院在分类“随机抽取”人民陪审员参审方面已经有了实践探索,且取得了应有的良好效果,我们以为,应以此为基础认真全面的加以总结、梳理和规范,以保证其在现行《决定》立法精神范围内制度化运作。与此同时,可在贯彻实施《最高人民法院关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》(法〔2011〕267号)中,对“专家陪审员”相关问题进行深入广泛的试点,以积累经验,为人民陪审员制度完善,并适时启动《决定》的修订做好实践和理论的准备。

(作者单位:最高人民法院)
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海关总署关税司关于转发《天津海关对外商投资企业投资总额的扣减办法》的通知

海关总署关税司


海关总署关税司关于转发《天津海关对外商投资企业投资总额的扣减办法》的通知

1987年9月15日,海关总署关税司

广东分署、各局、处级海关:
天津海关根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》,并根据实际经验拟订了《天津海关对外商投资企业投资总额扣减办法》。我司同意这一《办法》,现转发给你们,供参照执行。

附件:天津海关对外商投资企业投资总额的扣减办法
第一条 为加强对外商投资企业以投资总额内资金进口货物的管理工作,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》和海关总署的有关规定,特制定本办法。
第二条 外商投资企业免税进口的建筑器材、生产设备、管理设备、办公用品、交通工具等免税进口货物的实际价格,均应从投资总额中扣减。
第三条 下列货物的价值应从投资总额中扣减:
(一)中方投资者以实物作为投资的部分;
(二)外方投资者以实物作为投资的部分;
(三)外商投资企业从国外免税进口的货物;
(四)外商投资企业从国外以租赁方式免税进口的货物;
(五)国外无偿提供并享受免税进口的货物;
(六)外商投资企业从国内购买可享受免税的“以产顶进”货物;
(七)外商投资企业从国家物资部门购买可准予退税的汽车;
(八)使用投资总额进口的其他货物。
第四条 投资总额的扣减应以美元计算。如用其他货币投资的,应按外商投资企业合同规定的投资各方资金缴入开户银行之日、国家外汇管理部门公布的牌价折算。
第五条 从国外进口的货物以海关认可的进口合同或发票所列价格作为扣减投资总额的依据。
租赁方式进口的货物以租金总额一次扣减投资总额。
国外无偿提供的货物,以海关估定的价格作为扣减投资总额。
第六条 外商投资企业以投资总额内的资金进口的货物,因质量或其他原因不能使用而退运国外的,经海关确认后可重新使用原进口时已扣减的投资额度;但是,虽经主管部门批准和海关认可在国内转让、出售的货物,进口时已扣减的投资额度不得重新使用。
第七条 海关每半年对外商投资企业投资总额的使用情况进行一次核对。对投资总额使用完毕的外商投资企业再行进口的货物,应照章征税。
第八条 本办法适用于天津市区、郊区、所辖县以及经济技术开发区内的外商投资企业。


法理学的基本使命和作用


2000年9月28日 13:30 刘星
--一个疑问和重述

一般认为,法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题(比如法律的性质、基本特征、法律的起源),以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题(比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系),并在此基础上建构一个理论范式的框架,提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义",可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之,这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的"法理学知识",以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的"前见"。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"(这里不含贬义)。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,"前见"也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略:汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然,对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图",而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在,对"科学主义"的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见",可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的,另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念",其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容,也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语",并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为,法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学,前者解决的问题是"法律是什么",后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过:"法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的"前见"影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中,"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一,而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔·波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述,但是他(她)们都赞同了实证方法的必要性,从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为,研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface;汉斯·凯尔森:《法律与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页4。

⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.

⑨因为实证的法理学研究者总是观察现实中人们如何运用"法律"词语来进行理论抽象的。