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法律文化与法治变革/张鹏

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:18:02  浏览:9678   来源:法律资料网
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法律文化与法治变革

张鹏


摘 要:法治的变革应该立足于在尊重中国法律文化的基础上对本土资源进行不断挖掘,同时也要带有文化批判性移植外国先进的法律模式。但无论是来自于本土的法律还是空降而来的法律,其最终的目的都在于约束和规范社会成员的社会行为,在形式平等的平台下,给予个人获得最大幸福的无差别的资格。因此,如何培养社会成员的守法意识是建设法治国家的重中之重。

关键词:法律移植;本土资源;法律文化;守法意识


  历史的进步与经济的发展将我们一步一步推向了近代化与现代化甚至于后现代的路途,而不论是捷足先登的西方发达国家还是步履维艰的发展中国家在其步入这条极具复杂性和危险性的远程时,都会无一幸免地陷入改革的困境。而这种改革的波浪却不会因经济制度等方面的变迁而止步不前,更重要的是它要在那些以法律作为社会控制的主要手段的国度里将这种变革的浪潮扩大化之后方才善罢甘休。而对于正处于近代化与现代化以及鲍德里亚笔下的后现代化的交错环境当中的中国而言,这种由全球化的浪潮和国内经济的发展以及中外文化的强烈碰撞所引起的宏大的改革则显现出了前所未有的困难。尤其是在法治模式的普世化与本土化这一场域里,改革则更具有挑战性。
  其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为:在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色,而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度,以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派的代表的苏力而言,这种空降式的法治变革模式实在不足取。其在《变法,法制建设及其本土资源》一文当中阐述了自己独特的观点。他认为,法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬或是经过理性加工之后的简单适用,而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时他认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制,而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论,任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化,都值得我们进行批判性的反思。
  基于对传统习惯与法治变革的思考苏力首先从重新理解法律本身入手,他极力反对传统马克思主义对法律本质及其功能的工具性定性。他认为法律的主要功能并不在于变革,而在于为人们的行为生活提供一种预测,从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外,存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测性功能的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似,都是为了向特定的或是不特定的受众提供一种大致确定的预期。作为本次报告人的莫静在其《法律演进与法律发展中的本土资源的继承》一文当中,对于苏力在其《变法,法制建设及其本土资源》一文当中的所有论述给予了不加批判式的高度赞扬。同时,她认为法律和习惯作为制度形式的两种形态,都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言,更符合人类意识中的常理,因而易于被接受与认同。
  对于苏力以及莫静在其文章中关于“在法律移植的同时,更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述我表示赞同,但对于苏力仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我认为其论述的角度过于片面。苏力立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而莫静试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析,但由于其行文的片段性和不连贯性,导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认,莫静试图通过制度经济学的范式分析法治变革的思路是很独特的。事实上,莫静在其行文当中也已经潜移默化地承认了苏力关于法律与市场经济绝对相关性论述视角的正确性。
  而我认为法律的发展与市场经济之间确实存在着相关性,但作为影响法治变革的因素来讲却过于单一。法律作为民族文化当中的一部分,在一定程度上体现了该民族对于法律的态度和认识。每一部能够为民众提供大致确定预期的法律其本身都承载着该民族的法律文化和民族传统。法律文化是以法律和法学为基础的社会人文范畴,它包括语言、行为、情操、观念、精神、传统、风尚、以及社会生活环境等非常丰富的内涵。且在不同的法律制度下,则具有不同的法律文化。虽然法律文化的基调应该是以公平正义和法律权威为核心的法治精神,但在不同的法环境当中其具体内容却有所不同。这一点孟德斯鸠在《论法的精神》里就指出了法律与一个国家或民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联,所以:“为某一国国人制定的法律应该是非常适合于该国国民的;所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”因此,对于法治变革与本土资源的研究和论述更多的应该从法律文化的角度给予更为宏观的关注。社会当中的个人无不处于社会文化的统摄之下,当然作为社会文化当中的互动主体也同样受到法律文化的熏陶和长时期的感染。同时作为法律文化的载体,由于其与法律文化的长期互动,个人已经在潜意识上形成了属于自己的法律观念和法律意识。虽然,每个人的理性和法律观念基于个人的生活情景不同而表现出略微的不同,但只要是在同一法律文化当中不断熏陶过的人,其法律观念和法律意识却总有很大的相似性和共通性。倘若从法律的行动逻辑这个角度来讲,不同的民族则拥有不同的行动逻辑和守法逻辑,而这种法律的行动逻辑和守法逻辑本身乃是法律文化的一种集中体现。
  基于这样的一种民族性的守法逻辑,个人对于空降而来的法律自然难以给予法律应有的信任和起码的遵守。在这种意义上讲,法律的移植所带来的不仅仅是法律本身,而更多的则是法律条文背后所承载的外国的法律文化。因此,在试图通过法律移植这样的方法简单弥补我国现阶段法律暴露出来的不足的同时,我们似乎应该考虑到外国的法律文化能与我国的法律文化相融合吗?其次,倘若能够融合,那么融合所需要的时间究竟有多漫长呢?因此我们不等不对于法律移植所引起的法治成本做深入的考虑,以及对整个社会秩序的影响做充分的考虑。而作为能够提供确定预期的另外一种规则的习惯和惯例则显现出了它所独有的优越性。习惯和生活惯例本身就是法律文化的一个方面,因此其根本不存在与现有法律文化格格不入这样的问题,所以立足于本土资源和社会背景来对我国的法治进行变革具有很大的优越性,同时如前面所提到的法律与民众之间的互动时间也会因此而大大缩短,对于减少法治变革的成本来说也更容易获得法律应有的社会效果。但我并不是否认法律移植在即使弥补法律漏洞方面所具有的优越性和法律移植的必要性,不过这种移植应该是一种带有文化批判性的移植。
  不过,我们在密切关注法律是移植来的好还是取自于本土资源的好这一问题的同时,却往往容易忽视一个最为重要的问题。被移植来的与本土法文化不一致的法律不一定就难以取得法治的社会效果,同样从本土资源挖掘出来的法律也不一定就理所当然的拥有合理性,当然的取得民众的信任。富勒对法治所因该具有的属性归结为以下八点:第一,法律的普遍性原则;第二,法律应当公布;第三,法律不能溯及既往;第四,法律应当明确;第五,法律规则不能相互矛盾;第六,法律不能要求人们去做无法做到的事情;第七,法律应当稳定;第八,官方行为与法律必须一致。富勒强调,以上原则是法律的内在道德的要求,缺一不可,否则不单是导致坏的法律制度,而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。而我认为,移植过来的法律或是来自于本土资源的法律之所以往往难以实现与受众的完美互动,其症结并不仅仅在于其思想理念与传统习惯或时代所需相去甚远,更重要的一点在于法律的合理性、稳定性与正义性、民众的守法意识的强烈程度、以及基于法律的彻底执行而带来的民众对于法治的信任度这三个方面来决定的。我想美国作为一个相对没有历史与传统的移民国家,其社会体系完全是由陌生人所有机组成的。但作为社会当中的个体或群体则必然存在着先前的行为习惯或是习俗。然而当美国将英国法律空降式的移植过来的过程当中,却并没有出现像中国法治这样结局。我想其主要原因在于法律的严格执行增强了守法主体对于法律的高度信任。我认为这一点在以上所提到的三点当中最为重要。因此,法治建设的关键在于如何培养守法主体的守法意识,如何严格执行法律提高民众对于现行法治模式的信任度。
  居民的守法意识是法治意识的一种构成要素,是个人按照法律的原则或规则选择自己行为方式的态度和价值观念。守法意识的结构主要包括程序正义、合法性问题、法律信任尺度、法律心理、法律思维、法律社会化等方面。而法治的根本目标在于约束和规范社会成员的社会行为,在形式平等的平台下,给予个人获得最大幸福的无差别的资格。那么如何使社会成员拥有守法意识呢?这是一个值得思考的问题。在法社会学当中对居民守法原因的解释主要有两种不同的视角:工具主义视角和规范意识视角。法社会学家认为居民守法的动机和原因受到多种因素的作用,其中主要有社会环境因素和个人主观因素。而我认为培养社会成员守法意识的过程是一个法律制度与社会大众不断互动的过程。作为符号互动论的代表人物的布鲁默认为,社会是人际间符号互动的结果,人类社会的最典型特征就是符号互动。人类社会的互动并不是相互之间行为的简单反应,而是总是对对方的行为作出自己的解释和定义,并以此作为行动的依据而进行互动。同样作为法律制度与社会成员之间的互相信任也是通过互动的过程来实现的。而倘若从分析法学派的角度入手,则这种互动更直接的表现为法律的制定者与法律的受众之间的互动过程,当然这种互动并不像米德所说的“刺激——反应”这样来的简单,其中则更多的参杂着互相博弈的内容。这种互动的行为应该包含法律的严格执行、法律对于公民权利的保障、社会成员对于公民义务的善意履行等一系列法律行为。同时,这样的互动也体现了法律文化不断社会化的过程,即法律文化的渗透过程。但对于如何互动则是一个重大的问题和技术性的问题。


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最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知

最高人民法院


最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知

法发[2009]35号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
  为维护证券市场和社会的稳定,依法审理和执行被风险处置证券公司的相关案件,现就有关问题通知如下:

  一、为统一、规范证券公司风险处置中个人债权的处理,保持证券市场运行的连续性和稳定性,中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定发布了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》。国家对个人债权和客户交易结算资金的收购,是国家有关行政部门和金融监管机构采取的特殊行政手段。相关债权是否属于应当收购的个人债权或者客户交易结算资金范畴,系由中国人民银行、金融监管机构以及依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》成立的甄别确认小组予以确认的,不属人民法院审理的范畴。因此,有关当事人因上述执行机关在风险处置过程中甄别确认其债权不属于国家收购范围的个人债权或者客户证券交易结算资金,向人民法院提起诉讼,请求确认其债权应纳入国家收购范围的,人民法院不予受理。国家收购范围之外的债权,有关权利人可以在相关证券公司进入破产程序后向人民法院申报。

  二、托管是相关监管部门对高风险证券公司的证券经纪业务等涉及公众客户的业务采取的行政措施,托管机构仅对被托管证券公司的经纪业务行使经营管理权,不因托管而承继被托管证券公司的债务。因此,有关权利人仅以托管为由向人民法院提起诉讼,请求判令托管机构承担被托管证券公司债务的,人民法院不予受理。

  三、处置证券类资产是行政处置过程中的一个重要环节,行政清算组依照法律、行政法规及国家相关政策,对证券类资产采取市场交易方式予以处置,在合理估价的基础上转让证券类资产,受让人支付相应的对价。因此,证券公司的债权人向人民法院提起诉讼,请求判令买受人承担证券公司债务偿还责任的,人民法院对其诉讼请求不予支持。

  四、破产程序作为司法权介入的特殊偿债程序,是在债务人财产不足以清偿债务的情况下,以法定的程序和方法,为所有债权人创造获得公平受偿的条件和机会,以使所有债权人共同享有利益、共同分担损失。鉴此,根据企业破产法第十九条的规定,人民法院受理证券公司的破产申请后,有关证券公司财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。具体如下:
  1、人民法院受理破产申请后,已对证券公司有关财产采取了保全措施,包括执行程序中的查封、冻结、扣押措施的人民法院应当解除相应措施。人民法院解除有关证券公司财产的保全措施时,应当及时通知破产案件管理人并将有关财产移交管理人接管,管理人可以向受理破产案件的人民法院申请保全。
  2、人民法院受理破产申请后,已经受理有关证券公司执行案件的人民法院,对证券公司财产尚未执行或者尚未执行完毕的程序应当中止执行。当事人在破产申请受理后向有关法院申请对证券公司财产强制执行的,有关法院对其申请不予受理,并告知其依法向破产案件管理人申报债权。破产申请受理后人民法院未中止执行的,对于已经执行了的证券公司财产,执行法院应当依法执行回转,并交由管理人作为破产财产统一分配。
  3、管理人接管证券公司财产、调查证券公司财产状况后,发现有关法院仍然对证券公司财产进行保全或者继续执行,向采取保全措施或执行措施的人民法院提出申请的,有关人民法院应当依法及时解除保全或中止执行。
  4、受理破产申请的人民法院在破产宣告前裁定驳回申请人的破产申请,并终结证券公司破产程序的,应当在作出终结破产程序的裁定前,告知管理人通知原对证券公司财产采取保全措施的人民法院恢复原有的保全措施,有轮候保全的,以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。对恢复受理证券公司为被执行人的执行案件,适用申请执行时效中断的规定。

  五、证券公司进入破产程序后,人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行,由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利;刑事判决中罚金、没收财产等处罚,应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。

  六、要进一步严格贯彻最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》(法发[2008]4号),依法执行有关证券和证券交易结算资金。
  各高级人民法院要及时组织辖区内法院有关部门认真学习和贯彻落实本通知精神,并依法监督下级法院严格执行,对未按照上述规定审理和执行有关案件的,上并追究相关人员的责任。

关于发布《铁路建设工程重大质量事故报告和处理暂行规定》的通知

铁道部


关于发布《铁路建设工程重大质量事故报告和处理暂行规定》的通知
1996年4月5日,铁道部

各铁路局,广铁(集团)公司,工程、建筑、通号总公司,中土公司,发包公司,京九办,南昆指:
现发布《铁路建设工程重大质量事故报告和处理暂行规定》,请认真贯彻执行。

铁路建设工程重大质量事故报告和处理暂行规定

第一章 总 则
第一条 为贯彻落实“百年大计、质量第一”方针,加强铁路建设工程质量管理,及时调查处理建设中工程重大质量事故,根据国家和铁道部有关法规,特制定本规定。
第二条 本规定适用于由铁道部投资或合资建设的各类新建、改(扩)建铁路工程。
第三条 凡在工程建设过程中由于责任过失造成工程质量不符合设计文件要求或达不到本工程所采用的质量标准,一般需作返工、加固处理的均构成工程质量事故。
第四条 工程质量事故分为一般质量事故和重大质量事故两类。一般质量事故仍按部现行规定办理,重大质量事故按本规定办理。
第五条 凡因工程质量低劣导致工程报废,影响建筑物使用年限及使用功能,造成一次死亡2人以上(含2人)或重伤3人以上(含3人),以及造成直接经济损失10万元以上者,均属工程重大质量事故。
第六条 工程重大质量事故分为四个等级:
(一)、由于工程质量低劣造成下列情形之一者为一级重大质量事故:
1、直接经济损失300万元以上;
2、需重建,或加固处理困难,推迟建设项目工期;
3、死亡30人以上。
(二)、由于工程质量低劣造成下列情形之一者为二级重大质量事故:
1、直接经济损失100万元以上,不满300万元;
2、加固处理困难,影响建设项目工期;
3、死亡10人以上,29人以下。
(三)、由于工程质量低劣造成下列情形之一者为三级重大质量事故:
1、直接经济损失30万元以上,不满100万元;
2、因加固处理,推迟工程完工时间;
3、死亡3人以上,9人以下;
4、重伤20人以上。
(四)、由于工程质量低劣造成下列情形之一者为四级重大质量事故:
1、直接经济损失10万元以上,不满30万元;
2、死亡2人以下;
3、重伤3人以上,19人以下。

第二章 事故报告
第七条 铁路建设建立工程质量事故报告制度。各局级施工企业和大中型建设项目建设单位要按季度填报工程质量事故统计报表(含一般工程质量事故),上报部工程建设监理总站和建设司。
第八条 工程重大质量事故发生后,事故部位或工点应采取有效措施,抢救人员,防止事故扩大,并保护事故现场。
第九条 工程重大质量事故发生后,事故发生单位必须立即用电话或电传、电报,报告所属局(集团公司)、院、总公司和建设单位,并通知设计、监理(或监督)单位驻现场有关人员。局(集团公司)、院、总公司和建设单位接到报告后,应立即上报部工程建设监理总站和建设司。
第十条 工程重大质量事故发生后,事故发生单位必须在三天内向建设单位提出书面报告,并按第十三条规定逐级上报。报告内容包括:
(一)发生的时间、地点、工程项目;
(二)发生的简要经过、损失情况;
(三)发生原因的初步分析;
(四)采取的应急措施及事故控制情况;
(五)处理方案及工作计划;
(六)事故报告单位。
第十一条 路外设计单位、施工企业分包铁路工程,造成工程重大质量事故,由承担总包的铁路设计单位、施工企业负责事故的上报,并纳入该总包企业的事故统计。路外施工企业直接承担铁路工程施工任务造成工程重大质量事故,由项目建设单位负责上报部工程建设监理总站和建设司。

第三章 事故调查及责任处理
第十二条 对工程质量事故的调查处理,必须做到查明事故发生的原因,查明事故责任单位及主要责任者,提出防止类似事故再次发生的措施。
第十三条 凡没有造成人身伤亡的工程质量事故,属一级工程重大质量事故的由部组织调查;属二级工程重大质量事故的由部建设司组织调查;属三级工程重大质量事故的由部工程建设监理总站组织调查,部建设司派员参加;工程建设监理总站派员参加。
第十四条 凡因工程质量事故造成人身伤亡的,其事故的调查和处理,除按铁道部劳动安全有关规定执行外,有关事故报告应同时报建设主管部门;各级建设主管部门按第十三条权限划分,参加事故调查和处理。
第十五条 工程重大质量事故调查必须:
(一)查明事故发生的过程、损失情况和原因;
(二)组织技术鉴定;
(三)查明事故责任单位、主要责任者,以及责任性质;
(四)提出工程处理的方案;
(五)提出防止类似事故再次发生的要求;
(六)对事故责任单位提出处理建议;
(七)提出事故调查报告。
第十六条 事故发生单位应如实向调查组提供事故有关情况。任何单位和个人不得以任何方式阻碍、干扰调查组的正常工作。
第十七条 对造成工程重大质量事故的直接责任者,由所在单位或主管部门给予行政、经济处罚;触犯刑律的,移送司法机关追究刑事责任。
第十八条 对造成工程重大质量事故的直接责任单位,应追究相应的经济责任,并按企业资质管理规定进行资质处罚。对负有领导责任的直接责任单位的领导人给予行政处罚。
第十九条 对工程重大质量事故隐瞒不报、擅自处理的,对事故责任单位和领导要加重处罚。

第四章 附则
第二十条 本规定由铁道部建设司负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起实行。凡与本规定相抵触的一律以本规定为准。