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感悟孟德斯鸠《论法的精神》/姬晓红

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 04:04:09  浏览:9703   来源:法律资料网
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感悟孟德斯鸠《论法的精神》

中国政法大学研究生 姬晓红


孟德斯鸠是法国十八世纪杰出的政治哲学家,启蒙思想家,也是资产阶级理论的创始人和奠基者,其著作《论法的精神》不仅是西方自亚里士多德以来的一部最重要的政治哲学著作,而且也是资产阶级法学最早的古典名著,对近代资产阶级政治学的发展产生了巨大的影响。
一、在这部著作中,它所阐释的理论主要有以下几个方面:
(一)、政治理论
1.关于政体分类的学说
《论法的精神》把政体分为共和、君主、专制三种。他认为共和政体是良好的整体,他对这一良好的政体极力褒扬,对专制政体和教会则作了无情的抨击。法国的暴政和教会的联盟是他攻击的对象。他认为当时所存在的腐烂不堪的封建主义和苛政暴政必须消灭,而民主和自由则是他的理论所追求的现实目标。
孟德斯鸠又提出各种政体的原则或动力,他说共和政体的原则是品德,君主政体的原则是荣誉,专制政体的原则是恐惧。尽管他的说法有显著的缺点,但是我们不能否认,他的论说中确实具有许多精辟的、富有启发性的论断,同时他还对专制政体和封建性罪恶进行了猛烈的攻击,这对埋葬当时的封建主义和专制暴政,都是极有价值的。
2.分权说和君主立宪
孟德斯鸠在《论法的精神》里,颂扬英国的君主立宪,认为行政、立法和司法的分权,互相制衡,是公民自由的保障。英国政制是否如此,是另外的一个问题,重要的是这一理论对资产阶级革命成功政制进行了赞扬,而这实际上就是对法国封建专制政体的批评,所以君主立宪的主张在当时是具有进步的意义的。
同时,孟德斯鸠的分权说也不是空洞的政治理论,而是对时代提出的活生生的政治纲领。它在实质上是“阶级分权”,是新兴资产阶级要参与政权的具体要求,要求法国象英国那样在贵族阶级和资产阶级之间取得妥协,即由法国的资产阶级取得立法权和财政控制权,而把行政权留给贵族阶级。这个政治纲领显然是“妥协”的,但是即使如此,如果不经过激剧的政治斗争也是不可能实现的,所以这种主张在当时是具有革命性和进步性的。
3.“地理”说
这也是《论法的精神》里著名的理论之一。它认为地理环境,尤其是气候、土壤等,和人民的性格、感情有关系,法律应考虑这些因素。众所周知,地理环境并不是社会和政制的决定因素。孟德斯鸠也谙知这一点,《罗马盛衰原因论》和《论法的精神》的基本精神和所举事例就是明证;他认为法的“精神”除地理因素而外,还有教育、风俗习惯……等许多因素。他所谓的地理因素并不是绝对化的。
(二)、法律理论
《论法的精神》提出了许多关于法律的理论,例如反对酷刑,主张量刑必须比例正确,刑罚必须有教育意义,舆论可作为反对犯罪的工具,应刑罚行为,不刑罚思想、语言,攻击教会的所谓亵渎神圣罪和无理的刑罚,还有一系列关于审判、立证、拷问等等的论说。所有这许多理论是对当时封建残暴的刑法的批评,是对当时即将灭亡的封建统治阶级加紧对资产阶级及平民进行法律上的压迫和残酷的镇压提出的抗议,是为新兴资产阶级关于人身、财产的安全和言论出版自由等要求提出的法律论据——这些要求是资产阶级取得胜利的必要条件。
(三)、经济理论
《论法的精神》里有不少经济理论。1、其中最重要的一个是主张私有财产是人类的自然权利。这种主张是针对教会和封建统治阶级对私人财产的侵夺而发的。同时它十足表明孟德斯鸠是资产阶级的代言人。2、他主张兴办工业和商业,反对横征暴敛;因为这可以致富、发展文化、促进国际谅解和世界和平。对当时封建领主和教会手中集中了大批地产,他主张小土地耕作。3、他认为劳动是财富的源泉。这是代表新兴资产阶级的进取精神,反对封建寄生主义的进步理论。4、他竭力反对奴隶制。他用公民权利、自然权利、经济理由等等作为反对它的根据。这是因为当时封建殖民主义的扩张大大地发展了奴隶制。

总上所述,孟德斯鸠的学说广泛地牵涉到人类社会的各种基本问题,关系到人类社会的根本利益。他的学说有破的一面,有立的一面。破的是教会、封建、暴政;立的是资本主义。从他的时代来说,他的这些主张为人类社会的发展指出了进步的道路。
二、三权分立学说及其意义
作为一名法科的学生,我对这本书比较感兴趣的是孟德斯鸠三权分立的理论。在此简就此理论作一详述。
三权分立原则作为一种学说,最先由英国资产阶级思想家洛克提出。在封建专制独裁统治下,皇帝或国王的权力至高无上,总揽立法、行政、司法大权。17世纪,英国发生资产阶级革命。1689年10月英王威廉接受了《权利法案》,1701年6月签署了《王位继承条例》。这两个法案确立了英国以三权分立为原则的君主立宪政体。洛克在已经存在的政治现实基础上,提出了立法权和执行权(行政权)的分立,并指出,立法权高于行政权,他讲的立法权和执行权分别指国会和英王。因此,洛克所谓的分权,就是分掉代表封建贵族的国王特权,把立法权、司法权一项项夺过来,在当时的历史条件下,他的分权理论在政治上具有显著的进步意义。
孟德斯鸠进一步发展和完善了洛克的分权学说,主张必须建立三权分立的政体,按照立法、行政、司法三权分立的原则组成国家。他说:“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”“当立法权和行政权集中在同一机关之手,自由便不复存在了,因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律” 。他还根据英国的政治制度说明各种权力之间的制衡关系,指明立法机关由两部分组成,可通过相互的反对权相互钳制,立法机关的两部分都受行政权的约束,而行政权亦受立法权的约束,彼此协调前进。
孟氏的分权理论与洛克的分权理论相比有重大的发展,孟氏的三权划分比洛克更明确,且比较合理,更重要的是,孟氏不仅说明分权,而且进一步说明了权力行使过程中发生矛盾冲突时如何解决,不仅在政治上起到了鼓舞资产阶级革命的作用,而且对未来国家如何防止权力滥用,如何对权力进行有效的制约提供了参考模式。
首先,从三权分立的目的看,无论对于该理论的创始人还是运用该理论的国家来讲,三权分立就是为了制约权力,防止权力滥用,防止某一国家机关或者个人的独裁和专制,从而保证国家政治上的稳定。孟德斯鸠认为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。” “如果同一个人或者是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和制裁私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。”而制约权力的终极目的是保障人民的权利。因此,无论对于社会主义国家还是资本主义国家对权力的制约都是一种实在的需要,只是资本主义国家制约权力的本质是维护资产阶级的整体利益,而是社会主义国家制约权力的本质是为了真正保障人民的权利。
其次,从三权分立的内容看,在英国资产阶级与封建贵族分享政权的事实已成为历史以后,按分权理论建立的资本主义的国家机关,都根据国家权力的表现形式将其分为立法、行政、司法机关,这三种国家机关分别行使不同的国家权力,并使之存在相互制约关系。在资本主义国家里,资产阶级掌握国家政权,行使国家权力,很难说这三种权力是分立的,就连代表民意的代议机关实际上也是有产者的论坛和表决器,但是现代资本主义国家的三权分立仍然是资产阶级为维护其整体利益,为保证国家权力有效、正常运行而采取的一系列方法模式。
再次,从三权分立的功能来看,在国家生活中,它大体发挥了以下几种功能:1、区分功能。现代美国宪法学家柯尔文曾把三权分立总结为四个要点:政府有立法、行政、司法三种固有的独特的职能;这些独特的职能应由三个分别配备人员的政府部门各自行使;三个部门在宪法上应该是平等、互相独立的;立法部门不能把权力委托给他人。此种说明为许多学者所接受,特别在美国这个说明具有一定的权威性。现代大多数国家在实践上都有立法、行政、司法三种国家机关的设置(包括社会主义国家),使得国家职能得到合理的区分和实现,这的确是有目共睹的。2、平衡功能。国家权力在区分的前提下,根据其职能配置不同的权力机制,使得它们中的任何一个部门的权力都是有限的,不致使某一部门因权力过大而导致权力运行失衡。3、制约功能。立法、行政、司法职能的差异,机构的分离,职权的划分,相互间权力运行的牵制,使得三种权力能够达到有效的制约。4、补救功能。当三种机关中的某一机关在行使权力不当招致社会不满时,其他的机关可以行使权力,挽回影响和损失,从而维护国家的整体利益。
三、三权分立学说对我国的政治体制的影响
将三权分立看作是制约权力的手段,在我国具有重要的现实意义,这主要表现在两个方面:第一,有助于我们正确认识三权分立的地位。第二,有利于我们采取拿来主义的态度,吸收和借鉴一切有益的经验。
中国不搞三权分立,但可以吸收其合理的因素。人民代表大会制度是比较符合我国国情的根本制度,它直接反映我国人民民主专政的国家性质,体现了我国政治生活的全貌,是人民实现当家作主的民主权利的基本形式和途径。但是,人民代表大会制度还有许多地方不够完善,进一步健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革以及民主与法制建设的重大课题。
理论上讲,正确认识三权分立的性质以后,就会发现它与我国奉行的“议行合一”、“民主集中制”并不矛盾。“议行合一”旨在强调立法、行政、司法三权相互间有机的结合和统一,强调代表人民意志的权力机关的最高地位,强调行使三种权力主体的一致性,但并非反对国家权力的分工和监督制约。而“民主集中制”强调国家机关在行使权力时要体现多数人的意志,实行少数服从多数的原则。在我国具体体现为,人民在民主选举的基础上产生人大作为代表人民行使国家权力的机关,其他国家机关由人大产生,向人大负责,受人大监督,而人大向人民负责。因此,民主集中制本身已包含了对国家权力制衡的内容。
资本主义国家采用三权分立的方法和手段确实起到了制约权力、防止专制的目的。如美国两百多年以来,分权、制衡、总统不得连任两届以上的思想,一直指导着美国的政治生活,保持了美国政治的长期稳定。社会主义国家采取“民主集中制”以及“ 议行合一”制度来保证权力的纯洁性和人民性,但对如何防止某些人或某些机关打着人民的旗号滥用权力却没有给予足够的重视。
由于社会中没有任何一种权力可以与国家权力抗衡,国家权力之间的相互制约就显得尤为重要。可以说,三权分立的合理内核就是“以权力制约权力”,即通过国家机关内部的互相制约,使之更好地协调配合,更充分地发挥自己的作用。
从实践上看,我国也存在着立法(权力)机关、行政机关、司法机关职能的区分,机构的分离,权力的分工,以及人大对政府的监督,对司法机关的监督,司法机关通过行政诉讼纠正政府机关的违法行为等权力制约关系。但总体上看我国对国家权力比较重视分工(机构的分离和职权的划分),而缺少对权力的制衡。尤其是改革开放以前,似乎没有人提出这个问题,净化权力的方式是各种各样的政治运动,对权力约束基本上是以自律为主的。但任何权力缺乏制约和规范都会自我膨胀,并趋于腐败,就是特殊材料制成的共产党人也不能例外。因此,必须对权力进行有效的制约。
从我国现行的宪政体制看,全国人大作为国家最高权力机关,地位高于行政机关和司法机关,因为人大从性质上讲是一个全权性的机关,人大是代表人民行使国家权力的。实际上,人大不可能代表人民行使全部的国家权力,而只能行使立法权、监督权、任免权、决定权等一些重要的权力。长期以来,由于党政不分、代表素质低下等原因,人大在我国政治生活中实际并未树立起应有的权威。但随着民主进程的发展、人大地位的提高,将来人大真正发挥出应有的作用时,这种“全权性机关”的性质导致的必然结果就是其不受任何制约,尤其是人大常委会作为人大的常设机关本身就有行政化的倾向,如仅受每年会期不超过20天的人大的监督,权力更会膨胀,这种情况一旦成为现实对我国民主制度的发展绝非福音。有的学者提出建立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复核审查制,都是从两个方面考虑:一是填补我国目前实际存在的违宪审查制度中的权力真空;二是对人大尤其是人大常委会权力滥用的防范。目前,我国行政机关权力滥用的现象比较严重,因此,一方面要加强人大的监督;另一方面要提高司法机关的地位,深入进行司法体制改革,保证司法机关独立行使司法权,使司法机关能配合人大对行政机关的监督,对行政权进行有效的制约;同时,应配合司法考试制度的改革,尽快制定完善的司法人员资格法,让高素质的人担任法官、检察官,并对司法人员的枉法行为以重惩,建立严格的错案追究制度,保证司法队伍的纯洁性。
三权分立不应是资本主义独有的东西,我们要在观念上对其重新认识,摒弃偏见,吸收其合理成分,借鉴其经验,在社会主义民主政治建设中发挥其应有的作用,使国家权力运行走上法治的轨道,建立起真正的社会主义法治国家。

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试论表见代理制度

黑龙江省北安市人民法院 迟晓然

内容提要
本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度,然后分四个层面对表见代理制度进行论述。
一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革
二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。
三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形
四、从对本人,对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力
五、设立表见代理制度的意义
通过对以上五个方面的论述,使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架,力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。
前言
我国传统民法认为,代理行为是被代理人的行为,是被代理人的一种意思表示 ,在代理的诸要素中,代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此,无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上,代理,是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示,其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制,很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人,具有内部和外部两个法律关系,作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种:一是基于法律规定,即法定代理的权源;二是基于人民法院或指定单位的指定,即指定代理的权源;三是基于被代理人的意思表示授予的代理权,即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理,无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的,然而在某些特定的情况下,一概否认无权代理的效力是不科学的,将不利于保护善意第三人的利益,危害社会交易的安全,破坏人们对代理制度的信赖,因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。
一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的
(一) 表见代理的概念
表见代理是指代理人虽不具有代理权,但是具有代理关系的某些表面要件,并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况,且第三人有正当理由相信行为人有代理权,因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示的,第三人便有理由相信代理人有代理权。因此该种附合表见代理条件的无权代理应是有效的。
(二) 表见代理立法目的
表见代理属于无权代理的一种,依无权代理的处理原则,其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系,其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权,曾有授权或有使第三人相信有授权的情形,此时,授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下,完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则,更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度,对特定情况下的无权代理行为予以了肯定,其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护,不使其归于无效,使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态,切实维护双方已取得的新利益,维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益,鼓励民事法律行为,维护交易的安全。
(三) 表见代理制度的历史沿革
表见代理制度始于1900年的德国民法,大陆法系国家和地区的民法典中,均未明文出现表见代理一词。表见代理是学理归纳所得。在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴,多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认,只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时,首次涉及到了表见代理,但并未单独设定表见代理的制度,只是在第六十六条第一款作了笼统的规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分,在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》,该法以第四十九条:“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。在《民法通则》的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”的基础上进一步对表见代理的情形进行了明确。从而通过《合同法》对表见代理制度的确认和明确,为审判实践中处理表见代理合同,解决当事人之间的纠纷,促进市场交易,维护各方当事人的合法权益提供了充分的法律依据。
二、表见代理的构成要件
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点,其构成具代理制度中最复杂、争议最大的一环,学理上表见代理的构成要件有单一要件论和双重要件论两种说法,单一要件论认为,只要其具备使相对代理权存在的表象与理由这一要件,不管本人是否有过错,均构成表见代理,客观上须具有使相对人相信行为具有代理权的客观情况,主观上,相对人应为善意无过失,可见单一要件论中本人承担的是无过错责任但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外,单一要件说的特点在于易于操作,只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理,而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题,双重要件说主张、除了具备表象与理由这一要件之外、还必须具备本人有过错且相对人无过错这一要件,即其成立必须具备两个要件。1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权,所谓过失是指本应该预见而未避免,导致第三人确信代理人有代理权。2、第三人不知出不应知代理人无代理权,即如果第三人有错,相对人也有错,均不构成表见代理,与单一要件说不同的是,双重要件说中本人承担的是一种过错责任,本人在没有任何过错的情况下,不会无辜的牵扯到无代理权人与相对人之间的纠纷中去承担责任,对于这两种说法,笔者更倾向于单一要件说,因为单一要件说不仅能够全面概括表见代理的特征,更便于实践操作,且符合世界各国立法对表见代理范围日益扩大的发展趋势。结合对上述两种要件说的分析。加之表见代理属于无权代理的特点,笔者将表见代理的构成要件概括为如下几个方面:
(一)表见代理属于广义的无权代理,但因其发生有权代理的效力,因此,其需具备代理的表面要件(1)行为人须以本人的名义进行民事活动,并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人,这是表见代理的基础要件。行为人可以是没有代理权的人,也可以是超越代理权的人,还可以是代理权已终止的人,但必须是以被代理人的名义进行行为的人,在这几种情况下,行为人其实不是代理人,只能是与被代理人即本人有一定关系的人,行为人在与相对人进行民事行为时,并没有合法的代理权源,但是他是基于与被代理人的一定关系,以被代理人的名义进行的民事行为,并造成一定的表象使相对人认定其具有代理权,如果行为人与相对人进行的民事行为未以被代理人的名义进行,表见代理则无从谈起;(2)行为人一般应具备相应的民事行能力,在表见代理中,行为人以被代理人的名义进行各项民事活动,行为人需达到一定年龄、精神正常、具有意思表达能力,能以自己的行为取得相应的民事权利承担相应的义务;(3)无权代理人所为的行为不是违法行为,无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外,还要受民事行为规范的调整,必须具备民事行为的有效要件,标的要合法,标的合法并非指标的有法律依据,而是指标的不能违反法律的强制性规定;(4)无权代理人所为的民事行为应是具有法律意义的行为,代理是一种民事法律行为,只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才能够成代理行为,才符合代理的表面要件,这种无权代理才能产生有权代理的效力。
(二)行为人无代理权,表见代理是无权代理的一种,成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权,所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止,否则,如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理,便不会发生表见代理的问题。
(三)客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由,这是成立表见代理人的客观要件,这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的,这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权,是要经过相对人的判断的,而相对人的判断要依客观标准,而非主观的,首先判断相对人的相信,并不按其自己的主观的感受为标准,而是按平常人的感受为标准;二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受而是按客观的事实,即足以使相对人相信行为有有代理权的那些客观事实。例如,行为人持有单位的介绍信,盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权;或代理人授权不明,使相对人有理由相信行为有代理权,或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人,或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系,如亲属关系或劳动雇佣关系等,这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据,当然对于这些事实或理由相对人负有举证的责任,同时在审判实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意:第一,对于盗用他人的介绍信,合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的,不应认定为表见代理,但本人对此应提供有效证据予以证明,否则,就构成表见代理;第二,对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的,因行为人与代理人行为的不合法性,也不能构成表见代理,行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。
(四)相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时,在主观上应是善意的,且没有过失,善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权,超越代理权或代理权已终止,而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系,可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人,反之,如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为,这在主观上就不具备善意,而不能构成表见代理,过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权,由于疏忽大意而失察未能了解知道,对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为,法律便没有予以保护的必要。因此不能构成表见代理,即不能产生有权代理的效力。
(五)、本人在裁判前对无权代理行为未予追认,无代理权人的代理行为在未被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,也就没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
三、实践中表见代理存在的几种基本情形
(一)授权表示型表见代理。
被代理人以自己的行为表示授予他人代理权,或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示,从而须对之负授权责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权,但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权利而与之进行民事行为,被代理人应对相对人负授权责任,在审判实践中这种表见代理最常见,具体有如下几种情形:
1、被代理人以直接或间接的意见表示,声明授予他人代理权,但事实上并未授予,在这种情况下,被代理人的意思表示可以是直接的,也可以是间接的,可以是口头的,也可以是书面的,被代理人对于自己的声明可以撤回,但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效的到达相对人,一般要求以与授权声明同样的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示,这里的他人在行为时实践上是无代理权的,被代理人在知道他人在无代理权的情况下以自己名义实施民事行为时,如表示承认,则等于授权与行为人代理权或事后追认,行为人的无权代理便转化为有权代理;如果表示否认则行为人的行为构成狭义的无权代理,其行为结果由行为人自行负担,这是要说的是被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认,又不明确否认的情况,这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理,认定这种表见代理的关键在于被代理人是否“确知”,审判实践中可从以下几个方面去认定:(1)、有证据证明被代理人被告知;(2)、被代理人特定的行为说明其确知;(3)、从已知的证据中可推定其应知。
3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以被代理人的名义实施民事行为,这里所说的文书印鉴指的是被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书,但其与被代理人有密切的联系,具有专用性,对代理权起着证明作用,善意相对人据此有理由相信持上述文书印鉴的民事行为人具有代理权,故他们之间的行为构成表见代理。
4、允许他人作为自己的分支机构进行活动,在联营活动中,一些牵头单位企业允许其他单位或个人以自己的“分公司”、“分厂”的名义进行活动,这些所谓的“分公司”、“分厂”又是自主经营,独立核算,善意的相对人不了解实际情况,被“分公司”、“分厂”的外部表象所蒙蔽,而与之这民事行为时,应成立表见代理。
(二)权限逾越型表见代理。行为人超越代理权范围实施代理行为,而被代理人又未作出相反的通知,相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利,从而与之进行民事法律行为的表见代理,如甲公司将介绍信及盖有公章的空白收据交给采购员乙,授权其采购二千斤棉花,而乙未按照约定,擅自又向丙采购了三千斤西瓜,在此种情况下根据甲提供给乙的文件,丙完全有理由相信乙所实施的行为为拥有甲的授权,同时因甲的授权不明是乙与丙行为的直接原因,故甲应承受乙行为的后果,不得以乙超过代理权限为抗辩理由。
(三)权限延续型表见代理。代理权被全部撤回,即因撤权人的行为造成足以令人相信行为人的代理权仍然存在的表象,而发生的表见代理,如甲委托乙为代理人与丙进行业务往来,一段时间后甲撤回了乙的代理权,并且未通知丙,而一直通过乙的代理与甲进行业务往来的丙在不知情的情况下继续将乙作为甲的代理与之实施民事行为,则乙的代理行为构成了表见代理,甲应对乙的行为负民事责任,构成这种表见代理的条件是(1)代理人一度拥有有效的代理权;(2)代理人后来丧失了代理权;(3)相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。
四、表见代理的效力
表见代理的效力包括三个方面具体分为对本人效力,对行为人及相对人的效力。
(一)表见代理对于本人产生有权代理的效力,即在相对人与本人之间产生民事法律关系,本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束,依代理的外部法律关系,享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务,本人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为抗辩,亦不得以行为人有故意或过失为理由而拒绝承担表见代理的后果,也不得理由,以自己无过失为抗辩,而应严格适用责任原则与无过错责任原则,承受表见代理人的后果。
(二)表见代理对相对人的效力:在表见代理中因相对人的善意和无过失且被代理人并未真正授权,其对该代理行为的法律后果拥有选择权,其既可主张无权代理,亦可主张成立表见代理,如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己有利便可主张狭义的无权代理向无权代理人追究责任,如果认为该代理行为成立对自己有利,便可主张表见代理向被代理人主张权利,但笔者认为,这种选择权虽切实的维护了相对人的利益,保障了交易的安全,但如果不对相对人行使选择权的次数,时间加以限制,实践中也会产生很多弊端。首先,相对人通过选择可取得比有权代理还大的效益,变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权,如相对人与行为人之间的法律行为成立后,即对相对人不利,则相对人可终止该合同,主张狭义的无权代理而由行为人承担责任,然而既便在有权代理中相对人也不能依单方意思表示终止合同;再如表见代理的结果如对相对人有利,则相对人选择了由被代理人承担责任,但在合同的履行过程中,相对人的经济计划发生了一定的变化,其又发现由行为人承担责任对自己更为有利,便又主张狭义的无权代理,赋予相对人这种往复的选择权,不仅违反了民法的公正原则,同时也破坏了交易的秩序;其次是当法院对表见代理案件判决后,相对人发现由承担责任外的另一方承担责任对自己更为有利,便可能提出申诉或另行起诉,从而导致了法院对原判决的撤销,不仅浪费了司法资源,而且极不严肃;另外,狭义的无权代理与表见代理的诉讼当事人可能不同,无权代理诉讼中的当事人是相对人与无代理权人,而表见代理中的当事人则是相对人本人,案件审理过程中相对如第二次选择便涉及到诉讼主体裁的变化,影响案件的审限,并浪费司法资源,基于上述原因,笔者认为应对相对人的选择权加以必要的限制。(1)法院在根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理可构成狭义无权代理的生效判决后,相对人的选择权即应消灭。(2)规定相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权,不能中途进行第二次选择,当事人在诉讼中想行使第二次选择,就必须先行撤诉后再另行起诉,只有这样才能在切实上对人的合法权益的同时不使选择权滥用。
(三)表见代理对行为人的效力,表见代理产生有权代理的效力,依代理的外部法律关系,被代理人向相对人承担完责任后,可依代理的内部法律关系,向有过错的行为人即无权代理人追偿,根据《民法通则》第66条规定,无权代理行为本人不予追认的,由行为人承担民事责任,加之表见代理本身既为无权代理的一种类型,可见,行为人的责任是由法律直接规定的,不以无代理权人有故意、过失为要件,属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担责任,亦不能以具有授权表象为抗辩理由。另外,在相对人选择无权代理时,行为人亦不能通过主张表见代理来逃避自己责任。
五、设立表见代理制度的意义
随着社会经济活动的日益发展,代理行为广泛的存在,而行为人是否享有代理权,以及其代理权的范围如何,法律并没有责成被代理人公示其代理人及其权限,行为的相对人往往只能凭借行为人所持有的授权委托书以及被代理人的某些行为来进行判断,如果相对判断失误,就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应受法律保护,无过失的被代理人是应当对行为人的无权代理行为向相对人承担责任的问题,如果善意相对人的利益得不到法律保护,与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感,从而影响代理制度的信用及效益,直至制约整个市场经济的发展与效率,故通过保护善意相对人的利益,平衡被代理人与相对人之间的利益来维护代理制度的信用,保障市场经济的高效发展,便是设立表见代理制度的意义所在。


注释:
1、参见2002年《黑龙江审判》第2期
2、参见2001年全国律师资格考试指导用书《民法》第75页。
参 考 文 献

铁路建设管理办法

铁道部


铁路建设管理办法


(2003年7月31日铁道部令第11号公布)



第一章 总则

第一条 为加强铁路建设管理,规范铁路建设行为,提高铁路建设水平,根据《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等有关法律、法规,制定本办法。

第二条 本办法所称铁路建设是指新建、改建铁路建设项目的立项决策、勘察设计、工程实施、竣工验收等全部建设活动。

第三条 本办法适用于中华人民共和国境内的铁路建设活动。

第四条 铁路建设必须贯彻执行国家有关方针政策,严格执行国家法律、法规和国务院铁路主管部门的规章及工程建设强制性标准,严格执行国家规定的建设程序。

第五条 铁路建设应坚持科技创新,积极采用现代管理方法,推广使用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料,不断提高建设水平。

第六条 铁路建设应高度重视环境保护、水土保持和防灾减灾工作,节约能源和土地,做好文物保护。

第七条 铁路建设实行招标投标制、工程监理制、合同管理制、质量监督制。

第八条 铁路建设必须加强质量、安全管理,保证工程质量,保护人民生命和财产安全。

第九条 从事铁路建设的项目管理、勘察设计、工程施工和监理、咨询等活动的企业和主要从业人员,必须按规定取得相应专业资质和个人执业资格,在批准的资质和资格范围内从业,接受国务院铁路主管部门依法进行的监督、检查。

第十条 国务院铁路主管部门负责全国铁路建设工作的监督管理。

第二章 建设程序

第十一条 铁路建设程序包括立项决策、设计、工程实施和竣工验收。

第十二条 立项决策阶段。依据铁路建设规划,对拟建项目进行预可行性研究,编制项目建议书;根据批准的铁路中长期规划或项目建议书,在初测基础上进行可行性研究,编制可行性研究报告。项目建议书和可行性研究报告按国家规定报批。

工程简易的建设项目,可直接进行可行性研究,编制可行性研究报告。

第十三条 设计阶段。根据批准的可行性研究报告,在定测基础上开展初步设计。初步设计经审查批准后,开展施工图设计。

工程简易的建设项目,可根据批准的可行性研究报告,直接进行施工图设计。

第十四条 工程实施阶段。在初步设计文件审查批准后,组织工程招标投标、编制开工报告。开工报告批准后,依据批准的建设规模、技术标准、建设工期和投资,按照施工图和施工组织设计文件组织建设。

第十五条 竣工验收阶段。铁路建设项目按批准的设计文件全部竣工或分期、分段完成后,按规定组织竣工验收,办理资产移交。

第三章 项目管理机构及职责

第十六条 铁路建设项目的建设管理单位是建设项目的组织实施机构,是实现建设目标的直接责任者。建设管理单位由建设项目投资人选择或组建。建设项目投资人按权力和责任统一的原则,明确建设管理单位的职责和权限,并监督其完成建设工作。

第十七条 中央政府直接投资的铁路建设项目,由国务院铁路主管部门根据建设项目的特点,选择建设管理单位。

实行项目法人责任制的铁路建设项目,由项目法人选择或组建建设管理单位。

其他铁路建设项目,按国家规定并参照本办法选择或组建建设管理单位。

第十八条 铁路建设管理单位必须是依法设立、从事铁路建设业务的企业或具有独立法人资格的事业单位,并满足下列条件:

(一)具有管理同类建设项目的工作业绩,其负责建设的项目工程质量合格、投资控制良好,经运输检验,没有质量隐患。

(二)具有与建设项目相适应、专业齐全的技术、经济管理人员。其中:单位负责人、技术负责人、财务负责人,必须具有大专以上学历,熟悉国家和国务院铁路主管部门有关铁路建设的方针、政策、法规和规定,有较高的政策水平。

单位负责人必须有较强的组织能力,具有建设项目管理工作的经验,或担任过同类建设项目施工现场高级管理职务,并经实践证明是称职的项目高级管理人员。

主要技术负责人必须熟悉铁路建设的规程规范,具有建设项目技术管理的实践经验,或担任过同类建设项目的技术负责人,并经实践证明是称职的。

主要财务负责人必须熟悉铁路建设的财务规定,具有建设项目投资控制和财务管理的实践经验,或担任过同类建设项目财务负责人,并经实践证明是称职的。

(三)具有与建设项目建设管理相适应的技术、质量和经济管理机构,能够确保建设项目的质量、安全等符合国家规定,良好地控制工程投资,依法进行财务管理和会计核算。

第十九条 建设管理单位的主要职责:

(一)贯彻国家和国务院铁路主管部门的有关工程建设的方针、政策、法规和规定,按照批准的建设规模、技术标准、建设工期和投资,组织铁路工程项目建设,就工程质量、安全、工期、投资等全过程对委托方负责;

(二)组织勘察设计招标,组织实施勘察设计、工程地质勘察监理和设计咨询工作;

(三)组织施工、监理、物资设备采购招标,与中标企业签订合同;

(四)办理工程质量监督手续;

(五)负责项目的征地、拆迁工作,负责审批建设项目中单项工程开工(复工)报告;

(六)组织编制工程项目施工组织设计;

(七)负责审核施工图,供应设计文件,组织工程设计现场技术交底;

(八)编报工程项目年度建设计划及建设资金预算建议;

(九)组织、协调工程建设中出现的问题,负责统计、报告工程进度;

(十)按规定办理变更设计;

(十一)按规定组织或参与对工程质量、人身伤亡和行车安全等事故的调查和处理;

(十二)负责工程项目的财务管理工作,按规定使用建设资金,办理与工程项目有关的各种结算业务;

(十三)负责验工计价,及时办理工程价款等资金的拨付与结算;

(十四)负责工程竣工验收前期工作,组织编制工程竣工文件和竣工决算,组织编写工程总结。

第四章 招标投标与合同管理

第二十条 铁路建设必须按照社会主义市场经济体制的要求,构建统一、开放、有序的铁路建设市场。

第二十一条 铁路建设项目工程勘察设计、施工、监理以及工程建设有关的重要物资、设备等采购,应当依法进行招标投标。

第二十二条 铁路建设工程招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第二十三条 铁路建设工程招标投标活动不受地区或部门限制,任何单位和个人不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的具备相应资格的企业或其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

任何单位和个人不得将依法必须招标的铁路建设项目化整为零或以其他任何理由规避招标。

第二十四条 铁路建设工程招标投标活动受国家法律保护,招标投标活动及其当事人应当接受国务院铁路主管部门及其委托部门的监督。

第二十五条 建设管理单位不得要求中标企业分割标段;勘察设计、施工企业不得转包或违法分包承接的铁路建设工程业务;监理企业不得转让承接的铁路建设工程监理业务。

第二十六条 招标确定中标人后,建设管理单位和中标人必须在规定的时限内,按照招标投标文件约定的合同条款,签订书面合同,明确当事人双方的权利和义务。当事人应严格履行合同约定,违约方必须承担相应的经济、法律责任。

第二十七条 铁路建设勘察设计、施工、监理承包实行履约担保制度,积极推行保险制度。

第二十八条 铁路建设实行合同备案制度,合同签定15日内,建设管理单位应向国务院铁路主管部门或其指定单位备案。

第五章 勘察设计管理

第二十九条 铁路建设工程勘察设计应当与社会、经济发展水平及铁路发展目标相适应,遵循经济效益、社会效益和环境效益统一的原则。

第三十条 铁路建设工程勘察设计应认真贯彻执行国家和国务院铁路主管部门颁布的技术政策、工程建设强制性标准和国家有关部门关于项目建议书、可行性研究报告和初步设计审查批复意见。

第三十一条 铁路建设工程勘察设计按有关规定实行招标投标制度、工程地质勘察监理制度、设计咨询制度和设计文件审查制度。

第三十二条 承担铁路建设工程勘察设计的企业必须加强技术管理和质量管理。工程地质勘察资料必须真实、准确;设计工作应认真做好经济社会调查,运用系统工程理论,综合考虑运输能力、运输质量、建设规模和投资,推荐先进适宜的技术标准。在充分进行方案论证和经济技术比较的基础上,推荐最佳设计方案。

第三十三条 铁路建设工程设计文件必须达到规定的深度,初步设计概算静态投资与批复可行性研究报告静态投资的差额一般不得大于批复可行性研究报告静态投资的10%。

第三十四条 铁路建设工程设计选用的材料、设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。

除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。

第三十五条 铁路建设项目开工前,勘察设计企业必须按勘察设计合同约定,向施工、监理企业说明设计意图,解释设计文件,并选派设计代表机构与人员常驻现场,及时解决施工中出现的勘察设计问题,完善和优化勘察设计,并按规定进行变更设计。

第三十六条 铁路建设工程勘察、设计取费,按国家和国务院铁路主管部门有关规定实行优质优价。

第六章 施工管理

第三十七条 承担铁路建设项目的工程施工承包企业必须执行国家有关质量、安全、环境保护等法律、法规,接受相关部门依法进行的监督、检查。

第三十八条 工程施工承包企业必须履行合同,按照合同约定,组建现场管理机构,配备相应的工程技术人员、施工力量和机械设备。

第三十九条 工程施工承包企业必须详细核对设计文件,依据施工图和施工组织设计施工。对设计文件存在的问题以及施工中发现的勘察设计问题,必须及时以书面形式通知设计、监理和建设管理单位。

第四十条 工程施工承包企业必须建立质量责任制,强化质量、安全管理,建立健全质量、安全保证体系,开展文明施工,推行标准化工地建设。

第四十一条 工程施工承包企业对工程施工的关键岗位、关键工种,必须严格执行先培训后上岗的制度。

第四十二条 工程施工承包企业必须对建筑材料、混凝土、构配件、设备等按规定进行检查和检验,严禁使用不合格的材料、产品和设备。

第四十三条 工程施工承包企业不得转包和违法分包工程。确需分包的工程,应在投标文件中载明,并在签定合同中约定。工程施工承包企业对分包工程的质量、安全负责。

第四十四条 工程施工承包企业在工程施工中应准确填写各种检验表格,按规定编制竣工文件。

第七章 监理管理

第四十五条 铁路建设工程监理实行总监理工程师负责制和监理执业人员持证上岗制。

第四十六条 工程监理必须执行铁路建设有关规程规范,依据设计文件、工程质量检验评定标准进行监理。

第四十七条 监理企业必须按照监理合同和投标承诺,设置现场监理机构,配备总监理工程师、专业监理工程师以及必需的检测设备。

第四十八条 施工现场应建立总监理工程师、监理工程师、监理员各负其责的工程监理体系,现场监理人员的配置必须满足监理工作需要,涉及工程结构安全的关键工序和隐蔽工程,必须实行旁站监理。

第四十九条 监理人员必须认真审阅、检查设计文件,依据设计文件和施工组织设计实施监理,对发现的勘察设计问题,必须及时以书面形式通知设计和建设管理单位。

第五十条 建筑材料、构配件和设备必须经监理工程师检查签字后方可使用或安装,涉及工程结构安全的关键工序和隐蔽工程,必须经监理工程师签字后方可进行下一道工序作业。

第五十一条 建设管理单位拨付工程款之前,验工计价文件应经总监理工程师签认。

第八章 质量管理

第五十二条 铁路建设应严格遵守《建设工程质量管理条例》,建设管理单位和勘察设计、施工、监理企业依法承担相应的质量责任。

第五十三条 铁路建设实行工程质量监督制度,铁路工程质量监督机构及派出单位依法对铁路建设工程质量实施监督。建设管理单位必须在工程项目开工前,按规定办理质量监督手续。

第五十四条 铁路建设工程质量事故的报告、调查和处理,执行国家和国务院铁路主管部门的有关规定。发生工程质量事故,建设管理单位和施工、监理企业必须按规定及时报告,并组织或协助调查处理。严禁延误报告或隐瞒不报。

工程质量事故处理资料应作为竣工资料移交接管单位。

第五十五条 铁路建设实行工程质量保修制度。工程施工承包企业应对保修范围和保修期限内发生的质量问题,按规定履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

第九章 安全管理

第五十六条 铁路建设必须严格执行《中华人民共和国安全生产法》和其他有关安全生产的法律、法规,严格执行保障安全生产的国家标准和国务院铁路主管部门制定的有关安全规定。

第五十七条 铁路建设的建设管理、勘察设计、施工、监理企业,应当建立健全劳动安全教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训,未经安全生产培训的人员,不得上岗作业。

第五十八条 铁路建设实行安全责任制和事故责任追究制度,依法追究事故责任人员的法律责任。

第五十九条 铁路建设项目安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工,经验收合格后方可投入正式运营。

第六十条 严格安全事故报告、调查和处理制度,发生安全事故的工程施工承包企业、建设管理单位及监理企业等均必须按规定及时报告,并协助调查和处理。严禁延误报告和隐瞒不报。

第六十一条 承担既有线改建的建设管理单位和勘察设计、施工、监理企业,必须严格执行国务院铁路主管部门关于既有线施工的规章制度,接受运营单位的指导和监督,确保运输和施工安全。

既有线改造过渡工程必须经验收合格后方可开通运营。

第十章 建设资金管理

第六十二条 铁路建设应合理确定建设项目投资,建设项目初步设计批准概算静态投资超出批复可行性研究报告静态投资的部分不应大于批复可行性研究报告静态投资的10%,因特殊情况而超出者,须报原可行性研究报告批准单位批准。

第六十三条 铁路建设必须严格控制工程投资,避免损失和浪费,提高投资效益。除政策和特殊原因外,不得调增建设项目初步设计批准概算。

第六十四条 铁路建设必须严格执行国家有关财务管理制度,加强资金管理。

第六十五条 铁路建设项目的财政投资,必须按规定编制建设资金预算,严格执行批准预算。

第六十六条 铁路建设必须严格执行有关建设资金支付规定,严格按照合同约定拨付工程价款,不得超拨,也不得拖欠。严禁挤占、截留或挪用建设资金。

第六十七条 铁路建设资金的使用和管理,依法接受审计和监督检查。

第十一章 竣工验收

第六十八条 铁路建设项目按批准的设计文件建成后,必须按国家规定验收。未经验收或验收不合格的,不得交付使用。

第六十九条 铁路建设项目由验收机构组织验收,验收机构按国家规定设立。验收包括初验、正式验收和固定资产移交。限额以下项目和小型项目可一次验收。

第七十条 建设管理单位确认建设项目达到初验条件后提出申请初验报告,验收机构认为达到初验标准后,组织对项目进行初验;初验合格后,方可交付临管运营。

第七十一条 正式验收原则上在初验一年后进行。验收机构认为建设项目达到正式验收标准后,组织验收。验收合格后交付正式运营。

第七十二条 建设项目正式验收合格后,按规定办理固定资产移交工作。

第十二章 罚则

第七十三条 参与铁路建设活动的单位和个人,在铁路建设中发生违规违法行为的,依法承担相应的行政、经济和法律责任。

国务院铁路主管部门及其委托部门对违反本办法的行为进行行政处罚。

第七十四条 铁路建设管理单位违反本办法规定,有下列行为之一者,责令改正;情节严重的,降低资质等级;对直接责任人员依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)必须招标的建设工程项目不进行招标,或违法、违规进行招标,或将工程项目发包给不具有相应资质条件的承包单位;

(二)不履行建设管理单位职责,造成延误工期、工程质量低劣或发生重大质量、安全事故;

(三)未按规定办理工程质量监督手续擅自开工;

(四)建设项目未经验收或验收不合格,擅自交付使用;

(五)擅自扩大建设项目规模、提高或降低建设标准;

(六)挤占、截留或挪用建设资金;

(七)未按批准的工期组织建设,盲目压缩工期,造成工程质量低劣,发生重大质量、安全事故;

(八)其他违法违规行为。

第七十五条 勘察设计企业承担铁路工程勘察设计业务违反本办法规定,有下列行为之一者,责令改正;情节严重的,暂停投标资格,由资质审批部门降低铁路专业资质等级直至撤销资质;对直接责任人员依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)超越资质等级许可的范围承揽铁路工程勘察设计业务,允许其他单位或者个人以本单位名义承揽铁路勘察设计业务,将所承揽的铁路勘察设计业务进行转包或违法分包;

(二)未按照工程建设强制性标准进行设计,或未根据勘察成果资料进行工程设计;

(三)设计失误,造成严重经济损失;

(四)未按规定进行变更设计;

(五)其他违法违规行为。

第七十六条 工程施工承包企业承担铁路建设项目工程施工业务违反本办法规定,有下列行为之一者,责令改正;情节严重的,暂停投标资格,由资质审批部门降低铁路专业资质等级直至撤销资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)违法、违规参加工程投标,以非法手段中标;允许其他单位或者个人以本单位名义承揽铁路工程施工业务,转包或违法分包工程;

(二)未按照设计文件、施工技术标准施工;施工中偷工减料,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备;施工现场管理混乱,造成工程质量低劣和安全隐患;

(三)不履行合同和投标承诺,不履行保修义务;

(四)不接受工程质量监督机构监督,不接受监理单位检查;

(五)发生重大工程质量事故或重大安全事故隐瞒不报、谎报或拖延报告;

(六)发现设计文件错误不报,造成工程质量低劣和安全隐患;

(七)其他违法违规行为。

第七十七条 工程监理企业承担铁路工程监理业务违反本办法规定,有下列行为之一者,责令改正;情节严重的,暂停投标资格,由资质审批部门降低铁路专业资质等级直至撤销资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)违法、违规参加工程监理投标,采用非法手段中标,转让监理业务;

(二)与建设管理、设计、施工企业串通,弄虚作假;

(三)不认真履行委托监理合同和投标承诺,监理人员因过错或失职造成质量事故;

(四)监理人员收受贿赂,接收礼品,索要钱物;

(五)发现设计文件错误不报,或接到施工单位关于设计文件错误的报告而未及时向建设管理单位报告,造成工程质量低劣和事故隐患;

(六)其他违法违规行为。

第七十八条 铁路建设管理部门的工作人员有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的,依法给予纪律或行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十三章 附则

第七十九条 利用外资(含国外贷款)的铁路建设项目,国家另有规定的,执行国家规定。

第八十条 已发布的铁路建设管理方面的规定、办法与本办法相悖的,以本办法为准。

第八十一条 本办法由国务院铁路主管部门负责解释。

第八十二条 本办法自2003年10月1日起施行。铁道部发布的《铁路基本建设管理暂行办法》(铁建[1990]191号)同时废止。